Sentencia CIVIL Nº 444/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 190/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000190/2018
NIG: 3802041120160001545
Resolución:Sentencia 000444/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Alimentos - 250.1.8) Nº proc. origen: 0000322/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Alejo ; Abogado: Jose Gregorio Armas Cruz; Procurador: María Cristina Togores Guigou
Apelante: Valentina ; Abogado: Ruth Hernandez Sancho; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal (Alimentos
250.1.8) nº 322/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
, promovidos por Dña. Valentina , representada por la Procuradora Dña. Alicia Edita González Rodríguez, y
asistida por la Letrada D. Ruth Hernández Sancho, contra D. Alejo , representado por la Procuradora Dña.
Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, y asistido por el Letrado D. José Gregorio Armas Cruz; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D . Francisco Tuero González, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 3 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Vistos los autos del proceso de Juicio Verbal Nº 322/2016, en la demanda presentada por la Procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Valentina , contra D. Alejo , representado por la Procuradora Dª. Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda, ABSOLVIENDO al demandado de todas las pretensiones contra él formuladas, SIN imposición de COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó íntegramente la demanda de alimentos, discrepa la parte demandante solicitando se establezca una pensión de alimentos por importe de 90 euros mensuales durante 36 mensualidades con cargo al demandado.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Lo primero que debe advertirse es que nos encontramos ante una demanda de alimentos presentada por una mayor de edad contra su padre.- Por tanto, no es un supuesto de un procedimiento del art.

769 de la LEC en el que el progenitor custodio reclama alimentos al otro progenitor para sus hijos menores o mayores dependientes económicamente y que con él convivan, sino de alimentos entre parientes del artículo 250.1 8 de la LEC en relación con los arts. 142 y siguientes del Código Civil.- Enmarcado adecuadamente la relación jurídica debe tenerse presente que cuando la obligación de dar alimentos recaiga sobre dos o más personas debe repartirse entre ellas en función del caudal respectivo, salvo urgente necesidad y por circunstancias especiales ( art. 145 del Código Civil).- Por ello, cuando se trata de alimentos debidos por los padres a los hijos es preciso demandar a ambos obligados conjuntamente. Siendo así, resulta evidente que la relación jurídica procesal se halla mal constituida al no haber sido demandada la madre de la demandante, omisión que pasó inadvertida al letrado de la Administración de Justicia en el trámite de admisión de la demanda pese a los términos del art. 753.1 LEC, de igual forma que en el acto de la vista ( art. 443 LEC) no fue denunciada por la parte demandada ni apreciada por el juzgador de instancia, que dictó sentencia entrando en el fondo del asunto.- Como viene reiterando la jurisprudencia, el fundamento del litisconsorcio necesario se halla en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cuál haya de ser el contenido de la sentencia, estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre), doctrina que reitera la más reciente STS 15-12-2017, nº 672/2017, rec. 1519/2015.

Y para el caso de autos debe tenerse presente lo expuesto, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1994, cuando afirma que 'Conviene puntualizar que la obligación de prestar alimentos está configurada en el Código como mancomunada y divisible, pues el art. 145 determina que cuando recaiga sobre dos o más personas esta obligación, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos. No es, por tanto, una deuda de carácter solidario, al no tener expresamente reconocida esta naturaleza, y ser principio general el de no presumirse tal condición.

Este carácter no solidario se ve reforzado con el contenido del art. 145.2 citado, según el cual no se permite entender que el alimentista pueda dirigirse, en todo caso, contra cualquiera de las obligadas para exigirle el pago de la pensión.', y sigue añadiendo que 'En el orden interno de los obligados, la deuda, como hemos visto, no se reparte en partes iguales; y de la literalidad del párr. 2.º del mencionado artículo se deduce que solamente en casos de urgente necesidad y por circunstancias especiales podrá el Juez obligar a uno solo de los deudores a que preste provisionalmente los alimentos, sin perjuicio a reclamar después de los demás obligados la parte que les corresponda. En consecuencia, de ordinario es necesario demandar conjuntamente a todos y cada uno de los alimentantes obligados, y cada uno de ellos sólo pagará la parte proporcional que le corresponda; esto no empece para que no sea obligatorio demandar al obligado que notoria y justificadamente no se encuentre en situación de contribuir, supuesto en el que la deuda se concentrará en los demás ( SS 20 Nov. 1929, 5 Jun. 1982 y 13 Abr. 1991). A esta necesidad de dirigirse contra todos los obligados hay que añadir la conveniencia: pues por lo que respecta al alimentista, dado el juego del art. 146, le interesa que se sumen los caudales de todos los obligados, con lo que las posibilidades de quien los da es superior; y en cuanto a cada uno de los alimentantes, sólo siendo todos codemandados puede determinarse dentro del juicio los medios de fortuna de cada uno de ellos, a efectos del reparto proporcional que señala el art. 145.1.

Así pues, la demanda dirigida exclusivamente contra uno de los obligados a prestar alimentos, para que éste íntegramente los preste (lo que supone una solidaridad), sólo puede admitirse en los casos del art. 145.2.' Y este ha sido también el criterio mantenido por esta Audiencia.- Y así, en la Sentencia de la Sección 3ª de 14 de Septiembre de 2001, se afirmaba que 'Nos encontramos, en primer lugar, con un obstáculo a la admisibilidad de la demanda, cual es la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, pues no se ha demandado a la madre, siendo así que también se encuentra obligada a la prestación de alimentos y conforme al artículo 145 del C.C. ha de repartirse la carga entre los obligados a la prestación de alimentos. Por otra parte, tampoco se ha practicado prueba en orden a demostrar la imposibilidad de contribuir de la madre, tal y como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12 Abr. 1994.', y en la Sentencia de la misma Sección de 14 de Enero de 2005 refiere que 'Por consiguiente, la petición de alimentos radicada ahora sustantivamente en el artículo 143 del Código civil, exige que se demande a ambos progenitores, ya que son ambos los obligados, a salvo que notoriamente alguno de ellos esté imposibilitado para hacerlo, lo que aquí no se ha demostrado - Sts 12/4/94-, por lo que ha de estimarse que concurre un litisconsorcio pasivo necesario, que implica la necesidad de extender la demanda frente a doña Ana, debiendo, en su consecuencia retrotraerse el juicio al momento anterior a la vista, para que tenga lugar tal ampliación y su traslado a la demandada.'.- La consecuencia de la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario debe ser la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, con retroacción de las actuaciones al momento de la admisión a trámite, debiendo proceder el letrado de la Administración de Justicia a dar traslado también a la madre del menor en los términos expuestos en el art. 438 de la LEC, como así se ha pronunciado este tribunal en su Sentencia 210/2018, de 23 de abril, número de recurso 340/17.-

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC, y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, debemos acordar y acordamos la nulidad de la sentencia de primera instancia y de las actuaciones desarrolladas en el procedimiento de que dimana este rollo debiendo procederse en los términos indicados en el fundamento segundo. Sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.