Sentencia CIVIL Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 343/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 343/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-2-2016-0002581

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000343/2019-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000035/2016

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Anton

Procurador/es: ELVIRA PASTOR RAMOS

Letrado/s: JUAN VICENTE PONS FORNES

Apelado/s: Crescencia

Procurador/es : DAVID GINER POLO

Letrado/s: INMACULADA AHUIR VIVES

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000444/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Anton, representada por la Procuradora Sra. PASTOR RAMOS, ELVIRA y asistida por el Ldo. Sr. PONS FORNES, JUAN VICENTE, frente a la parte apelada Dª. Crescencia, representada por el Procurador Sr. GINER POLO, DAVID y asistida por la Lda. Sra. AHUIR VIVES, INMACULADA y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso - 000035/2016 se dictó en fecha 29/06/2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demandade modificación de medidas interpuesta por Don Anton representado porla Procuradora Sra. Soler Rojel y asistido del Letrado Sr. Pons Fornés contra Doña Crescencia, representada por la ProcuradoraSra. Sala Ballester y asistida de la Letrada Sra. Ahuir Vives.

ESTIMO en parte la demanda reconvencional formulada por Doña Crescencia, representada por la Procuradora Sra. Sala Ballester y asistida de la Letrada Sra. Ahuir Vives contra Don Anton, representado por la Procuradora Sra. Soler Rojel y asistido del Letrado Sr. Pons Fornésy, en consecuencia, se adoptan con carácter definitivo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad así como la guarda y custodia del menor Rubén a favor de la madre Doña Crescencia.

2.- No se fija ningún régimen de visitas ni comunicaciones del menorcon su padre Don Anton.

3.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijomenor por importe de DOSCIENTOSEUROSmensuales. La cantidad referida deberá ingresarse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, e incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Anton, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000343/2019 señalándose para votación y fallo el día 26-11-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes, cuyas relaciones se encuentran reguladas por sentencia de guarda y custodia de 31 de julio de 2014, tienen un hijo de 11 años en la actualidad. La sentencia de modificación de medidas dictada en la instancia, desestimando la demanda planteada por el hoy apelante, atribuye en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo, suprimiendo las comunicaciones del padre con el menor, no fijando visitas entre ambos y elevando a 200 euros mensuales el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre Sr. Anton para su hijo menor. Fundamenta la juez a quo dichos pronunciamientos en la condena del padre por varios delitos de violencia de género, alguno de ellos en presencia del menor, que no tiene contacto con el padre desde que tiene 4 años, la situación de violencia presenciada por el menor y el trauma que las visitas pudieran producirle así como el aumento de los ingresos del progenitor no custodio que dan lugar a elevar levemente el importe de la pensión alimenticia a su cargo.

Esta resolución es recurrida por la representación del Sr. Anton, al entender vulnerado el artículo 94 CC y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, los artículos 156 y 170 CC y error en la valoración de la prueba.

Y la Sala, examinando de nuevo las actuaciones, entiende que el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO.-Entiende el recurrente en primer lugar, que el artículo 94 del Código Civil exige la concurrencia de graves circunstancias para suspender el derecho de visitas, que no se dan en este caso, no habiéndose accedido a las visitas tuteladas que propugna la perito judicial, sin que pueda imputársele incumplimiento alguno de sus deberes parentales.

El régimen de visitas, que se establece a favor del progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia del menor, se inscribe según reiterada jurisprudencia en el marco de las relaciones paterno-filiales, y es una faceta del desarrollo de la personalidad de los hijos importante, en cuya determinación ha de primar, no obstante el derecho del progenitor, consagrado en los artículos 94 y 160 del Código Civil, el principio rector del interés del menor, plasmado en el artículo 92 del mismo cuerpo legal; sin embargo, como se desprende del artículo 94 del Código Civil, este derecho de los padres sólo se podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial

Y en el caso de autos deben tomarse en consideración, como hace la Juez de instancia, determinados datos que confirman que lo más adecuado para el interés del menor es suspender las comunicaciones entre ambos, no habiendo lugar a fijar ningún tipo de visita o estancias.

1.- La psicosocial practicada judicialmente, ratificada y aclarada en el acto de la vista. Concluye la perito que el establecimiento de un régimen de visitas con la figura paterna sin supervisión podría suponer un grave riesgo para la integridad física y psicológica del menor, apreciando un nivel de afectación emocional elevado en el menor, que ha sido víctima de agresiones por parte de su padre y testigo de situaciones de elevada conflictividad y de violencia de género. Se destaca la presencia de sintomatología de tipo ansioso relacionada con estrés postraumático que correlaciona con el relato del menor y pese a ello, acaba recomendando la perito visitas tuteladas con una frecuencia de dos mensuales bajo supervisión de profesionales.

Ahora bien, en el acto de la vista y tras la ratificación de su pericia por parte de la Sra. Victoria se pone de manifiesto por su parte el trauma psicológico que sufre el niño, el miedo argumentado que tiene a su padre, desconociendo cuales son las consecuencias emocionales que pueden provocarle los encuentros con su progenitor y que no van a redundar en su beneficio.

2.- No ha existido contacto de ningún tipo entre padre e hijo desde que entró en prisión en 2013 salvo llamadas telefónicas esporádicas.

3.- Aparece acreditado documentalmente que el Sr. Anton ha sido condenado por varios delitos de malos tratos, amenazas y quebrantamiento de condena, alguno de ellos siendo testigo el menor.

Y por todo ello, se hace inviable que se fije un régimen de visitas y comunicaciones de algún tipo en el momento actual.

TERCERO.- En lo que se refiere al pronunciamiento relativo a la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad sobre el menor y valorando la prueba practicada, el recurso no ha de prosperar, manteniendo la Sala el pronunciamiento de instancia.

Dicha atribución en exclusiva de su ejercicio a la madre resulta más acorde con lo dispuesto en el artículo 156 CC párrafo 4º y 5º, que establecen: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.'

Estimamos justificado dicho ejercicio exclusivo por la madre al considerar que con dicha decisión se salvaguarda mejor el interés del hijo, que ha de prevalecer sobre cualquier otro, sin que ello implique que se prive al padre de la patria potestad, sino que la misma será ejercida en exclusiva por la madre, dadas las dificultades que su ejercicio conlleva para el padre por su residencia en un punto lejano al domicilio del menor y la orden de alejamiento que existe hasta 2021 respecto de la madre y evitar con ello toda una serie de dificultades y complicaciones para la madre en su ejercicio respecto al menor en su día a día, como lo es la posibilidad de obtener documentación necesaria (DNI, pasaporte ...etc).

Por todo ello, entiende esta Sala, la conveniencia en las circunstancias actuales y atendiendo al interés del menor que la patria potestad sea ejercida por la madre de forma exclusiva, señalando la necesidad de proceder con cautela y atendiendo a las circunstancias debidamente acreditadas concurrentes en cada caso, partiendo de que la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen sobre la persona y bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, siendo, por tanto, una institución establecida en beneficio de éstos, de ahí que la atribución conjunta de las actuales circunstancias no repercutiría favorablemente en el hijo menor, imposibilitaría la toma normal y efectiva de decisiones que afecten a éste, dando lugar a situaciones ciertamente complicadas y que en nada redundarían en beneficio del menor, piénsese por ejemplo en la obtención de documentación necesaria del menor y ello con las complicaciones de toda índole que en la vida diaria conlleva (escolarización, empadronamiento, matriculación, acceso a ayudas, viajes y desplazamientos escolares. ...) y que sirven de ejemplo de las dificultades toda índole que se derivaría de no haberse adoptado una medida como la que ahora nos ocupa, medida que debe ser adoptada en interés y beneficio del menor y ello asimismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 del C.Civil, desestimando de este modo el recurso.

CUARTO. - Por último y en lo que se refiere a la pensión alimenticia a cargo del apelante que se ha elevado de 180 a 200 euros mensuales. Se constata que la capacidad económica del obligado al pago se ha elevado desde que se dictó sentencia en procedimiento de guarda y custodia previa dado que, en ese momento se encontraba en prisión y carecía de ingresos y en la actualidad es camarero con un salario de 1100 euros mensuales, lo que justifica el mínimo aumento fijado a su cargo.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y desestimación del recurso planteado, es procedente imponer el abono de las costas devengadas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pastor Ramos, en nombre y representación de D. Anton, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante el abono de las costas devengadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.