Sentencia CIVIL Nº 444/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 260/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 260/2019 - AUTOS Nº 210/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE LOJA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 444/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZDª
MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 260/2019- los autos de Procedimiento Ordinario nº 210/2018 del Juzgado
de Primera Instancia nº 2 de Loja, seguidos en virtud de demanda de Dª Carina contra D. Pedro Enrique .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA JOSERUIZ LOPEZ en nombre y representación de Dª. Carina , contra D. Pedro Enrique : 1º.- Declarar establecimiento de derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo, para el acceso de personas, animales y vehículos a favor de la finca registral nº NUM000 inscripción segunda del Registro de la Propiedad de Montefrio (GR), parcela NUM001 polígono NUM002 de Íllora como predio dominante, con la anchura necesaria para las labores de cultivo y extracción de cosechas, a través y sobre la finca con referencia catastral nº NUM003 del polígono NUM002 de Íllora (GR) como predio sirviente, con el trazado descrito en el informe pericial judicial (camino denominado Mazuecos).

2º.- Que se abone por la actora la cantidad de 180,59 euros a los demandados como indemnización por el uso de tal camino conforme a lo dispuesto en el art. 564 Cc .

3º.- Una vez firme, se proceda a la correspondiente inscripción registral de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Montefrío de Granada, como carga en el asiento del predio sirviente y como cualidad del predio dominante.

4º.- Con expresa condena en costas al demandado. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente alzada trae causa de la demanda, interpuesta por la representación procesal de doña Carina , por la que se interesa se constituya servidumbre de paso permanente conforme al informe pericial presentado por la misma y subsidiariamente en los términos que se estimen por el juzgador, afectando a la finca propiedad del señor don Pedro Enrique , el que, a través de su representación procesal, se opone a la estimación de la demanda.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda, por lo que declara el establecimiento de derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo, para el acceso de personas, animales y vehículos a favor de la finca registral nº NUM000 inscripción segunda del Registro de la Propiedad de Montefrio (GR), parcela NUM001 polígono NUM002 de Íllora como predio dominante, con la anchura necesaria para las labores de cultivo y extracción de cosechas, a través y sobre la finca con referencia catastral nº NUM003 del polígono NUM002 de Íllora (GR) como predio sirviente, con el trazado descrito en el informe pericial judicial (camino denominado Mazuecos). Que se abone por la actora la cantidad de 180,59 euros a los demandados como indemnización por el uso de tal camino conforme a lo dispuesto en el art.

564 Cc. Una vez firme, se proceda a la correspondiente inscripción registral de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Montefrío de Granada, como carga en el asiento del predio sirviente y como cualidad del predio dominante. Con expresa condena en costas al demandado.

El demandado, Pedro Enrique , interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando varios motivos de recurso como son: Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC. Principio de justicia rogada e incongruencia ' Extra Petitum'de la sentencia, al considerar que la Sentencia impugnada incurre en una incongruencia 'extra petitum' al haber resuelto de forma mucho más amplia a lo que le interesaba en el suplico de la demanda, tal y como puede comprobarse de la lectura de dicho apartado de la demanda, en dicho suplico se solicitaba la ' constitución de servidumbre de paso a favor de la propiedad de mi representada y sobre la propiedad del demandado en la forma descrita en el informe pericial aportado por esta parte como documento nº 5 de su trazado como opción 1 de color verde de dicho informe que describe de una anchura de 3,50 metros discurriendo por el menos perjudicial para el predio sirviente en la forma descrita en el informe debiendo el demandado restablecer el acceso cortado por la zona en la que ha sido impedido con apercibimiento de hacerlo a su costa o tal como expone la Srª. Perito en su informe en su defecto abrir una cancela al inicio del camino del Garranchal y otra al llegar a la parcela de mi representada con entrega de la llave correspondiente y subsidiariamente la opción que se considere conveniente en cuanto sea conciliable con la anterior, por el lugar en el que menor sea la distancia hasta el camino público, interesando la realización de los trámites oportunos para la formalización de dicha servidumbre de paso en escritura pública en la Notaría y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad'.

Como segundo motivo de recurso se alega la infracción del artículo 222.4 de la LEC. Cosa Juzgada material manifestando que resulta clara la norma contenida en el párrafo cuarto del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará el tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Incide en el hecho de que dos años antes, en el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Loja y entre las mismas partes litigantes, que incluso comparecían representadas y asistidas con los mismos Procuradores y Letrados respectivos, se dictó la Sentencia nº 201/16, de 5 de diciembre, en los autos de Juicio Verbal nº 553/16, que obra aportada en las presentes actuaciones por haber sido acompañada de contrario junto a su escrito de demanda como documento nº 7, en la que se desestimaba la demanda interpuesta por la misma parte actora, absolviendo al recurrente de sus pedimentos. Dicha sentencia, recogía al final de su tercer fundamento de Derecho, que a la misma parcela de la actora se accede a través del denominado Camino de las Basuras, del cual reconocía la sentencia cómo 'efectivamente existe tal camino y que el mismo resulta igual de practicable que el camino del Garranchal'.

Como tercer motivo se alega error en la valoración de la prueba, en cuanto a que la finca de la actora no se encuentra enclavada entre otras dos, y sin acceso. Ya que, muy al contrario a lo extrañamente asumido ahora en la Sentencia recurrida, en contra incluso de otra Sentencia dictada por el mismo Juzgado apenas dos años antes, la finca registral nº NUM000 propiedad de la actora, linda con el denominado Camino de las Basuras por su lindero Este o de Levante, que no solo sirve para acceder a ella sino también, al menos, a otras trece parcelas del mismo polígono catastral. Así consta, en la Sentencia nº 201/16, de 5 de diciembre, dictada por el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Loja, en los autos de Juicio Verbal nº 553/16, y aportada en las presentes actuaciones por la propia actora como documento nº 7 de su escrito de demanda, en el a que, al final del tercer fundamento de derecho, el mismo Juzgador reconoce la propia existencia del Camino de las Basuras, que el mismo resulta igual de practicable que el Camino del Garranchal (por el que se accede a la parcela de su representado y al que la actora pretende llegar atravesando dicha parcela, en este procedimiento también llamado de Mazuecos), y que por él (el camino de las Basuras) se accede directamente a la finca de la demandante, 'siendo especialmente esclarecedor la ortofoto de la zona objeto de litis sobre la que se han contrapuesto las fotografías del lugar'.

Como cuarto motivo se alega la infracción de lo previsto en el artículo 564 del Cc, y de la jurisprudencia dictada en relación a dicho precepto ya que no puede obviarse que la parcela de la actora linda directamente con el camino denominado de las Basuras, que permite su acceso a ella y a otras doce parcelas del mismo polígono catastral, por lo que considera que la sentencia infringe lo previsto en el art. 564 del Código Civil, a cuyo tenor 'el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización' puesto que, como vienen manteniendo, al sí contar la finca de la actora con salida a un camino público, y no encontrarse encerrada entre otras propiedades, no resulta procedente establecer una servidumbre como la descrita en la resolución impugnada, con el grave perjuicio que con ello se le causa a la finca del apelante. Mantiene que la Sentencia recurrida se opone frontalmente a lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según Sentencias de 29 de marzo de 1.977, 13 de junio de 1.989, asumida por la de las Audiencias Provinciales como las de Granada, de 17 de marzo de 2.006, y también las de Cantabria de 13 de septiembre de 1.994 o de Sevilla de 11 de septiembre de 1.993, por ejemplo, que claramente vienen a establecer cómo 'el establecimiento de una servidumbre de paso siempre obedecer a la necesidad del propietario del predio dominante para obtener los productos y utilidades que le son propios, pero NUNCA AL MERO CAPRICHO O CONVENIENCIA del mismo'.

Como quinto motivo la infracción del artículo 564 Cc. Ante la ausencia del requisito del previo pago de la indemnización ya que tal y como resulta de la propia lectura del propio art. 564 del Código Civil, según el cual ' el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización', de donde se deriva que, como requisito para que prospere la acción de constitución de la servidumbre, se exige el pago de la indemnización que pudiera corresponder en compensación por el perjuicio causado por dicha servidumbre.

Así, y con independencia de la nimiedad de la cantidad establecida como indemnización a estos efectos, apenas 180 €, lo cierto es que en este procedimiento no consta el pago de tal cantidad, lo cual se debió haber verificado, en principio mediante ofrecimiento fehaciente al apelante y, en otro caso, mediante consignación notarial o judicial efectuado con el conocimiento del Sr. Pedro Enrique para, una vez verificado de tal forma, proceder a la interposición de su demanda, alegación que pudiera desprenderse de lo establecido en el art.

564 C.c.

Como sexto motivo se alega la infracción del artículo 381 y 383 de la LEC y artículo 24 de la CE, al considerar improcedente la prueba de reconocimiento judicial a la vista de la disparidad de criterios de los Peritos que intervinieron en el procedimiento, aún a pesar de la existencia del denominado Camino de las Basuras acreditada mediante la ingente cantidad de fotografías aportadas, entendemos que habría sido absolutamente procedente y pertinente que se hubiera acordado la prueba de reconocimiento judicial, por la que el Juzgador hubiera acudido a la finca nº NUM000 propiedad de la actora, a través del Camino de las Basuras, acompañado por las partes así como por el Ingeniero Topógrafo D. Marcial , a fin de comprobar el acceso normal a la finca de la demandante y la falta de necesidad de constitución de ninguna servidumbre de paso, examinando in situ el informe pericial emitido por el citado Sr. Marcial .

Y en último lugar se señala como motivo del recurso la infracción del artículo 394 de la LEC al considerar improcedente la condena en costas al considerar que la demanda no fue íntegramente estimada, si no deforma parcial.

La representación procesal de doña Carina se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida con expresa condena en costas al recurrente.



TERCERO.- En relación al primer motivo de recurso se alega infracción del Art. 218 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al entender que se ha incurrido en incongruencia ' extra petita', al condenarse a más de lo que la actora había interesado en su escrito de demanda.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 216 de la L.E.C., los Tribunales civiles deberán decidir los asuntos por regla general con arreglo a las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, consagrándose en el art. 218 el principio de congruencia de las sentencias imposibilitando a los Tribunales apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Según doctrina del T.S. la congruencia viene determinada por una racional adecuación del fallo a las peticiones de los litigantes y a los supuestos fácticos en que descansan, debiendo resolverse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de ambas partes y la respuesta o Fallo judicial (así, entre otras muchas, las SSTS de 29 de Noviembre de 1985, 6 de Octubre de 1996, 22 de Noviembre de 1986, 25 de Junio de 1987, etc.). Por su parte es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que el principio de congruencia obliga a los Órganos Judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes, estando prohibido a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser ' extra-petitum', invaden frontalmente el derecho al debate contradictorio de las partes.

Por tanto los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la ' mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (' pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la ' causa petendi', y determina incongruencia ' extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

En el escrito de demanda se hace una petición principal y otra subsidiaria, textualmente se solicitaba la 'constitución de servidumbre de paso a favor de la propiedad de mi representada y sobre la propiedad del demandado en la forma descrita en el informe pericial aportado por esta parte como documento nº 5 de su trazado como opción 1 de color verde de dicho informe que describe de una anchura de 3,50 metros discurriendo por el menos perjudicial para el predio sirviente en la forma descrita en el informe debiendo el demandado restablecer el acceso cortado por la zona en la que ha sido impedido con apercibimiento de hacerlo a su costa o tal como expone la Srª. Perito en su informe en su defecto abrir una cancela al inicio del camino del Garranchal y otra al llegar a la parcela de mi representada con entrega de la llave correspondiente y subsidiariamente la opción que se considere conveniente en cuanto sea conciliable con la anterior, por el lugar en el que menor sea la distancia hasta el camino público, interesando la realización de los trámites oportunos para la formalización de dicha servidumbre de paso en escritura pública en la Notaría y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad'. El fallo de la sentencia se declara el establecimiento de derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo, para el acceso de personas, animales y vehículos a favor de la finca registral nº NUM000 inscripción segunda del Registro de la Propiedad de Montefrio (GR), parcela NUM001 polígono NUM002 de Íllora como predio dominante, con la anchura necesaria para las labores de cultivo y extracción de cosechas, a través y sobre la finca con referencia catastral nº NUM003 del polígono NUM002 de Íllora (GR) como predio sirviente, con el trazado descrito en el informe pericial judicial (camino denominado Mazuecos).

Que se abone por la actora la cantidad de 180,59 euros a los demandados como indemnización por el uso de tal camino conforme a lo dispuesto en el art. 564 Cc. Una vez firme, se proceda a la correspondiente inscripción registral de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Montefrío de Granada, como carga en el asiento del predio sirviente y como cualidad del predio dominante. Con expresa condena en costas al demandado.

Basta con comparar el petitum con el fallo de la sentencia para poder afirmar que no se aprecia la incongruencia invocada por el apelante, por lo que tal motivo del recurso debe ser expresamente desestimado.



CUARTO.- Como segundo motivo de recurso se alega la vulneración del artículo 222 de la LEC.

Pues bien es un paradigma procesal que las sentencias en los juicios interdictales, carecen de la eficacia de cosa juzgada, ya que, su sumariedad o perentoriedad para reparar la alteración fáctica producida, no impide un juicio posterior.

La finalidad del procedimiento de juicio verbal para recobrar la posesión, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, que, en los términos del art. 446 Cc, tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad. Es decir, resumiendo, que en este procedimiento de carácter meramente posesorio, no pueden discutirse cuestiones sobre propiedad o posesión definitiva, ni siquiera, sobre mejor derecho a poseedor, que han de quedar relegadas para el juicio declarativo correspondiente, por lo que el juzgador solamente ha de tener en consideración si las partes están legitimadas activa y pasivamente, y si se han dado los hechos de posesión en el demandante, y de perturbación o despojo, en su caso, en el demandado.

A partir de las consideraciones que han quedado reseñadas, analizamos la alzada, partiendo de la premisa de que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debe añadirse la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2- 7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como dice la SAP de León 23-6-15 , la protección de la tenencia o posesión de una cosa o derecho se encauza ahora por los tramites de Juicio verbal, como contempla el art. 250-4º LEC, procedimiento que no da lugar a la cosa juzgada ( art. 447-2º LEC ). El interdicto, como procedimiento sumario, está encaminado a proteger la posesión, incluso como mero hecho, con independencia de si el poseedor es propietario o no, concediéndose siempre esta protección cuando se haya producido una perturbación o expoliación o haya intención de despojarse de ella, debiendo cumplirse los requisitos del art. 1651 de LEC de 1881 y art. 460- 4º Cc , presuponiéndose, a efectos del procedimiento en que nos hallamos, que la posesión inicial de quien es amenazado por los actos perturbadores se presume legitima por cuanto en ningún caso puede adquirirse violentamente mientras exista otro poseedor que se oponga a ello, art. 44º Cc , en relación con el art. 446 Cc , en que se reconoce el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, debiendo ser amparo y restituido sí fuese inquietado en ella, por los medios establecidos en la Ley, pues por medio del interdicto se persigue tutelar, no el derecho a poseer, sino la posesión entendida como mero hecho con apariencia externa de licitud o de facultad de hacer lo que se ha venido haciendo hasta ahora, no examinando la titularidad o no de esa facultad, que será objeto de controversia en otro juicio ordinario. La STS de 25-11-08 , señaló que los interdictos son procesos posesorios que a centran en la posesión de hecho, la sentencia carece de efecto de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión los únicos típicamente posesorios, tienen por objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenia el demandante, o recuperarla, si había sido despojado de ella.

No puede estimarse el motivo de recurso, es más si observamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, en el ámbito del procedimiento Juicio Verbal 533/2016, se desestima la pretensión al no haberse probado los elementos o requisitos necesarios para retener o recuperar la posesión al no estar constituida servidumbre de paso sobre la finca, cuando en el presente procedimiento lo que se pretende es la constitución de la misma.



QUINTO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso al estar íntimamente relacionados van a ser objeto de un estudio conjunto.

Esta Sala considera necesario comenzar señalando que la servidumbre legal de paso se encuentra recogida en el art. 564 del Código Civil que en su párrafo primero establece ' el propietario de una finca o heredad enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización'. Para que pueda solicitarse la constitución de una servidumbre de paso permanente, como en este caso, y se acceda a su constitución son precisos los siguientes requisitos: 1- que la finca para cuyo ejercicio se solicita esté enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público (art 564); 2- que sea necesario dicho paso y no meramente conveniente, o que implique una mayor comodidad para el titular del predio que lo solicita (arts. 566, 568 y 570 párrafo 4º en los que se habla de necesidad); 3 - que se dé por el punto menos perjudicial para el predio sirviente; 4- que se abone previamente la correspondiente indemnización o se ofrezca su pago.

En cuanto a los dos primeros requisitos el enclavamiento y la necesidad el Tribunal Supremo en sentencia de 13 mayo 1989 entre otras ha señalado que el requisito de la necesidad que justifica la constitución de la servidumbre de paso de carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyo favor se pretenda constituir sino que también se da cuando la salida existente es insuficiente para atender las necesidades de aquél tenidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto, requisito que ha sido configurado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de las que puede señalarse la de 29 marzo 1977 que acogiendo la doctrina de las sentencias que cita señala ' se exige que responda no al capricho o simple conveniencia del titular del dominante, sino a la verdadera necesidad'.

En cuanto al enclavamiento es concluyente que debe interpretarse dicho requisito en sentido integral, esto es, no solamente un mero enclavamiento físico, sino económico y funcional, no mera conveniencia, capricho o artificio, sino verdadera necesidad derivada del enclavamiento económico que aconseja verificar la salida a camino público por un punto que tolere el aprovechamiento racional del fundo, sin obligarle a realizar costosas e impracticables reformas que hagan ilusorio referido aprovechamiento.

En el presente caso por el título aportado por la actora, por el plano catastral y por la prueba pericial, tanto la aportada con la demanda como la pericial judicial, se ha acreditado que la finca propiedad del actor, está enclavada entre otras y sin salida a camino público,considerando como punto más cercano,conveniente y útil el señalado por la sentencia de instancia, por lo que los motivos de oposición deben ser desestimados ya que consta el ofrecimiento de indemnización por la constitución de la servidumbre. Así en el presente procedimiento se han practicado tres pruebas periciales, la de la parte, actora, la de la demandada y la pericial judicial,el juzgador de instancia valorando las mismas conforme a las reglas de la sana crítica atribuye mayor valor a la prueba pericial judicial, al considerarla imparcial y razonada.

El informe del perito judicial pone de manifiesto las dos alternativas que existen para dar salida a la finca de la demandante, de entre ambas alternativas la sentencia de primera instancia opta, entendemos que con acierto, por la segunda esto es que el paso se realice en la forma en que se venía practicando sin título alguno antes de la segregación de las fincas y antes de que el demandado vallara la finca. En consecuencia, la Sala entiende que está plenamente acertada la resolución que se recurre que, por ello mismo, ha de ser ratificada.



SEXTO.- El motivo sexto del recurso se refiere a la infracción de los artículos 381 y 383 de la LE, así como del artículo 24 de la CE al no haberse acordado y practicado por el juzgador de instancia el reconocimiento judicial.

Los artículos 353 a 359 LEC, dentro del Libro II, Título I, Capítulo VI, regulan como medio de prueba el reconocimiento judicial consistente en un medio de prueba dirigido a lograr del Juez o Tribunal el examen directo de lugares, objetos o personas, cuando dicha percepción resulte necesaria o conveniente a los efectos de la apreciación o esclarecimiento de los hechos objeto del proceso.

Se trata de un medio de prueba de carácter directo. La finalidad última que persigue el reconocimiento judicial consiste en permitir que el órgano jurisdiccional tenga un contacto directo con aquello que deba ser objeto del reconocimiento que, como veremos, debe concretarse en un lugar, una persona o una cosa. Al igual que el resto de pruebas su admisión o no dependerá de que el juzgado la considere o no pertinente o útil, siendo una facultad del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Tampoco puede ser estimado el último motivo de recurso ya que e artículo 394 de la LEC establece textualmente que: ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho..Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte Lo que nos lleva a desestimar el recurso con confirmación íntegra de la sentencia.

OCTAVO.- Dada la desestimación total del recurso, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja de fecha 30 de Enero de 2019, en autos de Juicio Ordinario con número 210/2018 debemos confirmarla íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 026019 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 18