Sentencia CIVIL Nº 444/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1222/2019 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120118234736
Recurso de apelación 1222/2019 -B
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 807/2018
Parte recurrente/Solicitante: Cristobal
Procurador/a: Jose-Manuel Puig Abos
Abogado/a: Marcel Riera Reberté
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Virginia
Procurador/a: Maria Elena Movilla Blanco
Abogado/a: Manuel Hernandez Gutierrez
SENTENCIA Nº 444/2020
Magistradas:
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 3 de julio de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 807/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose-Manuel Puig Abós, en nombre y representación de Cristobal contra la Sentencia de fecha 25/07/2019 y en el que consta como parte apelada/ oponente la Procuradora Maria Elena Movilla Blanco, en nombre y representación de Virginia , siendo parte oponente el Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO LA DEMANDA presentada por D. Cristobal contra DÑA. Virginia , con imposición de las costas a D. Cristobal ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/06/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- El Sr. Cristobal recurre en apelación denunciando error valorativo de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicables y solicita se estime y se acuerde la guarda compartida, sin más concreción. La parte demandada se ha opuesto al recurso y tambien el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Estamos en el segundo procedimiento modificativo. El inicial procedimiento de familia se sustancia en 2012 cuando Claudia tenía 3 años de edad y la sentencia que le pone fin dispuso la guarda materna y un régimen de relación paternofilial muy detallado. En 2014 se insta un primer procedimiento de modificación que finaliza en mayo de ese año desestimando la petición.

En ambos se deniega la guarda compartida por la falta de disponibilidad del Sr. Cristobal , la ausencia de relación entre los progenitores que mantienen diferentes criterios educacionales y una mayor dedicación materna.

En noviembre de 2018 se formula nueva petición de guarda compartida sobre la base de la edad del menor, 9 años, su adaptación a las dos realidades familiares -dándose muchas semanas que la hija reside la mayor parte de ella con el padre- y la capacidad parental de ambos progenitores.

Como señala la STSJC de 12 de abril de 2014, ' el principio de justícia rogada - así como los de congruencia y preclusión - no tienen la misma virtualidad en los procedimientos de familia - en que se hayan empeñados intereses de menores de edad' , lo que permite en el marco procesal de los artículos 775 LEC y 233-7 CCC procurar la modificación de las medidas adoptadas si las circunstancias han variado sustancialmente.

Recordamos ahora que la constante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y del Tribunal Supremo declara que, para acordar la guarda compartida, bastará constatar que es el modelo de cuidado y atención del menor que mejor protege sus intereses y satisface sus necesidades, asegurando su más adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación. En un contexto modificativo de medida ya establecida, aún cuando hay cierta flexibilización en la aplicación de las exigencias del artículo 775 LEC en relación con el 233-7 del Código Civil de Catalunya, procederá examinar atentamente cual es la realidad del hijo menor desde que se dictó la sentencia que determinó la modalidad de guarda y valorar si concurren circunstancias que desde la perspectiva de su interés, que es el prioritario, aconsejan netamente un cambio organizativo.

En palabras del TSJC, bastará que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ( SSTSJC de 9 de enero de 2014 y 12 de enero de 2017). En cualquier caso es el superior interés del menor el que ha de guiar en todo momento las decisiones judiciales que le afecten.

En este caso y como la sentencia apelada consigna partimos de un modelo de guarda materno iniciado durante la convivencia, continuado tras la ruptura de la pareja y fijado en la sentencia de divorcio. La guarda materna establecida y mantenida en las anteriores resoluciones judiciales está funcionando bien.

Y se ha constatado a través de la prueba documental, interrogatorio y pericial psicològica , que la relación entre los padres se mantiene tensa y complicada. Ya se aludía a ello en la sentencia de divorcio cuando expresaba que la falta de relación era debida, en buena parte, al Sr. Cristobal .

El ejercicio de la coparentalidad demanda de ambos progenitores respeto mutuo, disposición de cooperar y colaboración sin fisuras en aquellas cuestiones que afectan al hijo, así como diálogo y comunicación fluída.

En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , para que se instaure la guarda compartida es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso y tiene como presupuestos el respeto, el diálogo y la colaboración entre los progenitores , un compromiso formativo común, la preservación de las figuras paterna y materna, la compatibilidad y complementariedad de los modelos educativos paterno y materno (STSJC de 19 de mayo de 2014, entre muchas otras).

El Sr. Cristobal admite que, a raíz del procedimiento anterior la relación entre ambos es nula y ni siquiera se produce para abordar aquellas cuestiones afectantes a la hija común como puede ser el tema escolar o de salud. Está pues, acreditada la ausencia de coparentalidad lo que dificulta el desarrollo de una guarda compartida de la menor.

Por otra parte, para resolver sobre el cambio de las reglas de ejercicio de la guarda es tambien decisiva la efectiva y real disponibilidad del padre y en este punto compartimos de nuevo la valoración probatoria y la conclusión alcanzada en la instancia.

Es un dato objetivo, reconocido por el apelante que desde fines de 2014 no viene cumpliendo el día intersemanal establecido los lunes por las tardes por razones laborales que ha priorizado. Esta realidad pugna con la pretensión de guarda compartida que formula en la medida en que supone incrementar sustancialmente los tiempos de estancia con la hija cuando no se está observando la previsión vigente ni se ha dado razón plausible de ello.

La restante prueba acredita tambien de forma correlativa que la madre mantiene disponibilidad y horario flexible siendo quien se ocupa no solo del cuidado y atención diarios de la menor sino tambien de todas aquellas gestiones relativas a su educación y salud. No consta que el padre se haya implicado de forma activa en las actividades formativas de la hija o que haya procurado acompañarla y realizar seguimiento médico cuando ha sido preciso.

A la vista de todo lo expuesto valoramos como concluye la sentencia apelada, que las circunstancias acreditadas no vislumbran que el cambio de guarda propugnado vaya a beneficiar a la menor Claudia .



TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por el Procurador José Manuel Puig Abós en nombre y representación de Cristobal contra la sentencia de fecha 25/07/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 18 de Barcelona en autos de Modificación de medidas supuesto contencioso de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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