Sentencia CIVIL Nº 444/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 689/2019 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000

Procedimiento de Modificación de Medidas nº 2258/2017

Rollo Apelación Civil nº : 689/2019

SENTENCIA nº 444/2020.

En la ciudad de Cádiz, a trece de abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 2258 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 689 del año 2019, a instancia de D. Borja, representado en esta alzada por el Procurador Sr. Gómez Castro y defendido por la Letrada Sra. Martín Oñate; frente a D ª Susana, representada por el Procurador Sr. Marín Benítez, y asistida por la Letrada Sra. Gómez Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 con fecha 5 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de medidas provisionales formulada por el Procurador de los Tribunales D. ª Mª Isabel Medina Fernández, en nombre y representación de D. Borja, contra D. ª Susana y, en consecuencia, modificar las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 el día 15 de febrero de 2016, en el solo sentido de reducir la cuantía de la pensión alimenticia que el actor está obligado a abonar en favor de su hija Lina a la cantidad de 150 euros mensuales, sin imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Borja, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por D ª Susana y por el Ministerio Público al recurso interpuesto por el demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la apelante la decisión de la Juez a quo que deniega, a través del procedimiento de modificación de medidas, el régimen de custodia compartida por semanas alternas peticionado por el actor. Fundamenta el recurso en la errónea valoración del material probatorio, al entender producido un cambio sustancial de circunstancias desde que se firmara el convenio regulador y de dictara la sentencia que lo homologase con fecha 15 de febrero de 2016 en el ámbito del procedimiento de guarda y custodia y alimentos 1800/2015. Modificación sustancial de circunstancias que centra en el hecho de recibir una vivienda adecuada para el ejercicio del tipo de custodia solicitado, el deseo de la menor y la posibilidad de compatibilizar vida laboral y familiar para llevar a efecto el régimen; sin obviar el transcurso del tiempo y la edad de la menor, nacida el NUM000 de 2012. Argumenta que la distancia geográfica entre los domicilios de las partes no puede ser óbice para la instauración del régimen de custodia compartida, dado que se ubican en localidades próximas que escasa incidencia ostentarían para la adaptación de la menor al nuevo régimen. Subsidiariamente interesa la ampliación del régimen de visitas a dos días entre semana con pernocta con mantenimiento del régimen de fines de semana alternos y de vacaciones por mitaD.

La parte apelada y el Ministerio Público consideran plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia al entender no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración cuando se dictase la sentencia en el primero de los procedimientos.

SEGUNDO.-Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

Sentado cuanto antecede y acreditado el hecho novedoso de una nueva normativa legal de reciente existencia en el momento en que se dictó la sentencia cuya modificación se insta, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de Abril de 2.014 'La interpretación del artículo 92, 5 º 6 º y 7º CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En definitiva, el beneficio e interés de los hijos es el que ha de primar en cualquier resolución que se adopte en esta materia y este principio de prevalencia del interés del menor, reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño se refleja en nuestra legislación inspirando la tan reseñada reforma legal. Los niños necesitan, en mucha mayor medida que los adultos, de un entorno tranquilo que les permita crecer y adquirir seguridad y confianza tanto en si mismos como en los demás, necesitan estabilidad, no sólo emocional, sino en todos los ordenes, porque gracias al sentimiento de seguridad el niño puede construirse y devenir adulto.

Numerosa jurisprudencia como las Sentencias del Tribunal Supremo 55/2015 de 16 de febrero, de 15 de julio de 2015, 9 de septiembre de 2015, 30 de diciembre de 2015, 21 de diciembre de 2016 o 13 de julio de 2017, entre otras muchas, otras dictadas por esta misma Sala con competencia en materia de familia, así como las citadas en la sentencia recurrida, han venido señalando la conveniencia, en interés de los hijos menores de establecer el sistema de custodia compartida, siempre que concurran una serie de circunstancias que lo favorezcan y que no alteren la vida normal de los menores. La razón se encuentra según la última resolución citada en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este'.

Esa última resolución citada destaca que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable y que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de 'seguir' ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

La propia resolución, cita otras como las sentencias de 25 de noviembre de 2013, 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, y de doctrina constitucional como la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, destaca que con dicho sistema de custodia compartida, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del Código Civil, ni el art. 9 de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina. Dentro de las facultades que se ofrece a los jueces y tribunales está la búsqueda del superior interés de los hijos menores de edad, conforme a la Convención de la ONU de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, suscrito por España el 31 de diciembre de 1990, el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor . la hora de determinar en qué consiste el interés del menor, hemos de atender como criterio interpretativo a lo determinado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, pues como señala la STS de 17 de marzo de 2016 ' El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. '

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, la Sala no comparte el razonamiento esbozado por la Juez a quopara denegar el régimen de custodia compartida pretendido por el progenitor no custodio .

Argumentaba esta Sala en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 661/2016), cuando valoraba en supuesto similar al presente, la modificación sustancial favorable al régimen de custodia compartida habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se adoptaron las medidas y la edad del menor 'Se argumenta por la Juez a quo que no se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias existentes en su día que permita la alteración del régimen de guarda, amén de que la misma menor manifiesta que está bien como está. Cierto que, objetivamente, han transcurrido más de tres años desde el dictado de la sentencia, ahora bien, el hecho de que los convenios tengan una clara vocación de regulación de futuro no es óbice a que pueda considerarse el transcurso del tiempo y el análisis de las circunstancias en relación con la menor de cara a una posible modificación de las medidas, a parte que como ha señalado el TS (...) el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 (...) la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis (...) esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior' ( STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014 , y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014 , entre otras).En consecuencia de lo que se trata es de evitar la petrificación del sistema de guarda porque en su día se estableciera en un convenio cuando la evolución del régimen aconseja una modificación...'

Pues bien, la valoración del acervo probatorio, nos permite llegar a la conclusión de que existe un dato objetivo e incuestionable sobre la existencia de una modificación sustancial, cual es el transcurso del tiempo desde que se convinieran las medidas judicialmente homologadas el 15 de febrero de 2016 y la fecha en que se dicta la sentencia, casi tres años después. La menor contaba con cuatro años en el primer caso, y con siete al tiempo en que se dicta la sentencia recurrida. En la actualidad Lina, nacida el NUM000 de 2012, cuenta con ocho años de edaD. Ciertamente no se ha practicado la exploración judicial de la menor o informe psicosocial que concrete cuál es la concreta repercusión del nuevo régimen peticionado en el estado y evolución emocional, social o afectiva de la misma. Ahora bien, ello no es óbice para la instauración de un régimen de custodia compartida, ante la falta de cualquier prueba que acredite lo contraproducente o perjudicial de este sistema de custodia, jurisprudencialmente considerado como el normal incluso como el deseable. Antes al contrario, se dan todos los requisitos jurisprudenciales para su instauración, pues la menor cuenta con una edad idónea para tal fin, guarda una muy buena relación con su padre -del que según su declaración demanda más tiempo-. Éste goza de plena disponibilidad horaria para atender a sus necesidades, cuenta con una vivienda propia y recursos para hacer frente al régimen y se haya implicado en la educación y cuidados generales de la menor. Además existe una cordial relación entre progenitores más allá de los conflictos que pueda haber implicado el propio procedimiento. Y, por último, y lo que parece ser el handicap para la instauración del régimen de custodia compartida, no se atisba que la distancia entre los domicilios - DIRECCION000 y DIRECCION001- suponga una incomodidad o perjuicio tal que descarte dicho sistema. Sobre este último extremo, el que la menor tenga que madrugar un poco más -entre 20 y 40 minutos- para llegar a su centro escolar, no empece los beneficios que comporta la custodia compartida que, sopesados por la Sala, se consideran mayores que los derivados del régimen inicialmente instaurado, al implicar la plena participación y coparentalidad de los progenitores en el cuidado y atenciones de Lina y la integración también plena de la menor con ambos padres.

Por lo que el recurso debe ser estimado, siendo la forma de materializar el régimen, a falta de acuerdo inter partes, por semanas alternas de lunes a lunes (o martes de coincidir con festivo o puente) en que la menor Lina será entregada en el colegio al inicio de la clases del lunes por el progenitor que cesa esa semana en el ejercicio de la custodia y recogido por el progenitor/a que dicha semana comience el ejercicio de la custodia. Se concreta de lunes a lunes de cada semana el régimen de custodia como fórmula ordinaria y habitual de concreción de este sistema de custodia, sin perjuicio de que las partes puedan acomodarlo a sus necesidades a través de los deseables pactos.

Se fija un régimen de visitas intersemanal para el progenitor/a que dicha semana no disfrute de la custodia de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que la menor deberá ser reintegrada por éste/a al domicilio del progenitor/a que dicha semana disfrute de la custodia; manteniéndose el régimen de disfrute de vacaciones por mitad y días intersemanales festivos, así como el sistema de avisos y comunicaciones establecidos por la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (apartados 2.3, 2.4, 2.5, 3, 4 y 5 del convenio regulador homologado judicialmente) que no se ven afectos por el nuevo régimen de custodia instaurado.

Al no apreciarse situación de desequilibrio económico entre las partes que impida hacer factible en similares condiciones el régimen de custodia por uno y otro progenitor, no procede fijar pensión de alimentos, manteniéndose el sistema de gastos extraordinarios dispuesto en la mentada sentencia.

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja, revocamos parcialmentela sentencia recurrida, procediendo la modificación de la sentencia de 15 de febrero de 2016 recaída en el procedimiento de guarda y custodia, visitas y alimentos 1800/2015 en los siguientes términos:

1º) Se instaura un régimen de custodia compartida por los progenitores por semanas alternas de la menor Lina, siendo la patria potestad compartida entre los mismos. A falta de acuerdo inter partes, el régimen de custodia compartida se materializará por semanas alternas de lunes a lunes, que se ampliará al martes de coincidir el lunes con festivo o puente, en que la menor Lina será entregada en el colegio al inicio de la clases del lunes por el progenitor que cesa esa semana en el ejercicio de la custodia y recogida por el progenitor/a que dicha semana comience el ejercicio de la custodia.

2º) También a falta de acuerdo de las partes, se fija un régimen de visitas intersemanal para el progenitor/a que dicha semana no disfrute de la custodia, de miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que la menor deberá ser reintegrada por éste/a al domicilio del progenitor/a que dicha semana disfrute de la custodia; manteniéndose el régimen de disfrute de vacaciones por mitad y días intersemanales festivos, así como el sistema de avisos y comunicaciones establecidos por la sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (apartados 2.3, 2.4, 2.5, 3, 4 y 5 del convenio regulador homologado judicialmente).

3º) Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, debiendo las partes abonar los gastos extraordinarios conforme al sistema instaurado por la sentencia de 15 de febrero de 2016, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.