Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00444/2021
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Equipo/usuario: MCB
N.I.G.07032 41 1 2020 0000271
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, BANCO SANTANDER, S.A. , BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO, JULIA DE LA CAMARA MANEIRO ,
Abogado: DAVID VICH COMAS, ,
Recurrido: Africa, Africa , Africa
Procurador: MONTSERRAT ALVARIÑO VEIGA, , MONTSERRAT ALVARIÑO VEIGA
Abogado: ALBERT GARCIA BORRAS, ,
Rollo núm. 111/21
Autos núm. 98/20
SENTENCIA núm. 444/21
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Carlos Izquierdo Téllez.
D. Jaime Gibert Ferragut.
En Palma de Mallorca, a veintiséis de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre anulabilidad de contrato de adquisición de productos financieros y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apeladaDña. Africa, siendo su Procuradora Dª MONTSERRAT ALVARIÑO VEIGA y su Abogado D. ALBERT GARCÍA BORRÁS, y como parte demandada-apelante'BANCO SANTANDER, S.A.', siendo su Procuradora Dª JULIA DE LA CÁMARA MANEIRO y su Abogado D. DAVID VICH COMAS; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mahón en fecha 20 de noviembre de 2020 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de anulabilidad de contrato de adquisición de productos financieros y reclamación de cantidad, seguidos con el número 98/2020, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:
'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Africa contra Banco Santander S.A. y, en consecuencia, dispongo:
1.- Declarar la nulidad de la adquisición de 100 títulos de obligaciones subordinadas del Banco Popular S.A. efectuada el día 21 de noviembre de 2011 por importe de 101.004,11 euros por concurrir error vicio del consentimiento y, en consecuencia, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas. 22 2.2.
2.- Banco Santander S.A. deberá reintegrar a doña Africa la cantidad de 101.004,11 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas.
2.- Doña Africa deberá reintegrar a Banco Santander S.A. los rendimientos percibidos desde el año 2012 al año 2017, más los intereses legales devengados desde la fecha de percepción de los mismos.
Se condena en costas a Banco Santander S.A.'
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada y se basó en las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.
TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.
ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.
PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, doña Africa, accionaba contra la entidad 'Banco Santander, S.A.' en juicio ordinario en solicitud de anulabilidad por error vicio del consentimiento en relación con la compra, en noviembre de 2011, de 100 títulos de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular 8,25% por valor total de 101.004,11 euros. De forma subsidiaria, ejercitaba una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por la que considera como mala praxis en la comercialización de las obligaciones subordinadas, por infracción grave del deber de información, así como por la falta de información y atención a los intereses de la parte actora en relación con el producto contratado.
La parte demandada se opuso alegando, en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, al haber transcurrido el plazo de 4 años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil (CC). A tal efecto, considera que el negocio jurídico de las obligaciones subordinadas se consumó con la adquisición de dicho producto. Invocó, asimismo, la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad contractual. Por otro lado, también opuso la excepción de falta de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada por la parte actora, al haber adquirido los derechos y obligaciones de la entidad 'Banco Popular, S.A.' como consecuencia de la aplicación de las previsiones establecidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidad de créditos y empresas de servicios de inversión; merced a la cual sostiene que los títulos valores de la demandante fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión administrativa del FROB, por lo que únicamente tendría derecho a indemnización como consecuencia de una hipotética sentencia dictada en el proceso de impugnación de aquella decisión. Y, en cuanto al fondo, mantuvo que la Sra. Africa fue debidamente informada de las características y riesgos del producto contratado, así como que la amortización de los títulos fue un acontecimiento ajeno a la voluntad de la entidad bancaria.
SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, trayendo a colación la STS 769/2014, Pleno, de 12 de enero de 2015, de la que dedujo que el Tribunal Supremo considera que, cuando nos encontramos con productos bancarios complejos -como, en el presente caso, unas obligaciones subordinadas- el plazo de caducidad de 4 años debe computarse desde que se aplicaron las medidas por el FROB. Por ello, y como quiera que la Comisión Rectora del FROB acordó el día 7 de junio de 2017 la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones de la entidad, y su posterior amortización a valor cero (extracto aportado junto con la demanda donde se observa que el producto contratado pasa a convertirse el día 9 de junio de 2017 en acciones de la entidad Banco Popular S.A. -acontecimiento nº 17 del expediente digital), la sentencia concluyó que la demanda, interpuesta el día 20 de febrero de 2020, no había dejado concluir el plazo de 4 años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil.
Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva de 'Banco Santander, S.A.', por haber adquirido los derechos y obligaciones de la entidad 'Banco Popular, S.A.' como consecuencia de la aplicación de las previsiones establecidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidad de créditos y empresas de servicios de inversión. La sentencia de instancia consideró que la demandada no puede así esquivar su legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad, habida cuenta de que se ha convertido en la sucesora universal de 'Banco Popular, S.A.', quien comercializó en noviembre de 2011 las obligaciones subordinadas que constituyen el objeto del presente litigio.
Seguidamente, el Juzgador 'a quo' recordó que las obligaciones subordinadas son consideradas normativamente como 'un producto complejo' que impone una serie de exigencias en orden a su régimen de emisión, información y valoración de su conveniencia e idoneidad en relación con el cliente. Complejidad que requiere que, para su comprensión y correcta valoración, concurra una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general, de forma que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario. Trajo a colación, en dicho sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 411/2016, de 17 de junio de 2016, que analiza los deberes de información que recaen sobre la entidad financiera en relación con los riesgos de contratación de un producto de inversión.
En dicho contexto, la resolución hoy apelada terminó estimando la demanda por considerar que concurría error esencial e inexcusable sobre el producto que estaba adquiriendo la actora, y ello sobre la base de la valoración de la prueba documental obrante en autos y la practicada en el acto de la vista, sobre la que fundó la motivación estimatoria concreada esencialmente en los puntos siguientes:
'1.- El matrimonio Africa, que tenía relación comercial con la sucursal del Banco Popular S.A. en Sant Climent, se interesó en la adquisición de obligaciones subordinadas a diez años que ofrecían un rendimiento de 8,25 %.
La única documentación que consta en la causa sobre el proceso de contratación es un email de 20 de noviembre de 2011 en el que el señor Africa solicita invertir 100.000 euros en el mismo producto que anteriormente había suscrito su esposa, parte actora en este procedimiento (documento nº 55 aportado junto con la contestación). Ya en ese email el señor Luis Francisco preguntaba al director de la sucursal acerca de si los productos que estaba contratando estaban asegurados por el banco lo que refleja una preocupación por el riesgo de la operación.
No existe ningún otro documento precontractual relación con la contratación de las obligaciones subordinadas por parte de doña Africa. Al parecer, el día 16 de noviembre de 2011 doña Africa hizo, junto con el director de la sucursal, el test de conveniencia que arrojó el resultado de 'cliente con experiencia en productos financieros complejos'. En esa misma fecha, al parecer, la parte actora recibió el folleto informativo del producto contratado, si bien no hay constancia clara de qué documento se le entregó a doña Africa.
Unos días más tarde, concretamente el 21 de noviembre de 2020 (documento nº 57 de la contestación a la demanda), se suscribió la orden de compra de valores por importe de 100.000 euros.
2.- En el curso del interrogatorio, la parte actora ha negado haber recibido información completa, exhaustiva y detallada sobre los riesgos asociados a la operación de compra de obligaciones subordinadas. Todo hace pensar que la operación se trató directamente entre el marido de la parte actora y el director de la sucursal que ha declarado como testigo. De hecho, la incorrecta comercialización del productor ha alcanzado al propio señor Luis Francisco en la medida que -como se afirma en la contestación a la demanda- ha tenido que interponer una demanda de juicio ordinario por vicio del consentimiento y que se ha tramitado como Procedimiento Ordinario nº 103/2020 ante el Juzgado nº 2 de Mahón.
3.- En este tipo de procedimientos -como las partes conocen- la carga de la prueba sobre la información suministrada sobre el producto contratado recae en la entidad bancaria demandada. No se ha aportado justificación cumplida sobre este extremo. El director de la sucursal no ha sido concluyente sobre esta cuestión lo que, en cierta medida, puede venir motivado por el hecho de haber transcurrido nueve años desde la adquisición de los productos. En cualquier caso, debe destacarse que don Adrian tenía dudas acerca de si había informado expresamente al señor Luis Francisco y a su esposa sobre el riesgo real de perder la totalidad de lo invertido en la medida que el producto solo estaba garantizado con el capital de la entidad y no por el Fondo de Garantía de Depósitos.
En el documento nº 57, fechado el día 16 de noviembre de 2011, consta la firma de la parte actora en cuanto a la recepción de un ejemplar completo de un documento llamado 'Información sobre Instrumentos financieros ofrecidos por Banco Popular'. Sin embargo, como se ha expresado anteriormente, se desconoce cuál era el contenido de ese documento y -lo que es más importante- si llegó a ser comprendido por doña Africa en función de las explicaciones ofrecidas por el entonces director de la sucursal.
Por otro lado, no parece que las respuestas ofrecidas por doña Africa al tiempo de efectuar el test de conveniencia permitan concluir que tenía el perfil de un inversor con experiencia en productos financieros complejos. Las escuetas respuestas que aparecen en el test no permiten extraer tal conclusión, máxime si tenemos en cuenta que estaba contratando un producto financiero complejo en el que existía un riesgo real de pérdida total del capital invertido.'
En base a lo expuesto, el Juzgado concluyó que concurren todos los requisitos para la estimación de la acción de anulabilidad de la adquisición el día 21 de noviembre de 2020, sobre los 100 títulos de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular 8,25%, por importe de 101.004,11 euros, por error vicio del consentimiento, de acuerdo con los artículos 1.265, 1.266 y 1.301 y siguientes del Código Civil (CC) y exponiendo tal conclusión en los motivos que se transcribirán:
'En primer lugar, el error es esencial dado que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente dieron motivo a celebrarlo. En el presente caso, el error se proyectó sobre un elemento esencial o nuclear del contrato, es decir, el riesgo efectivo y real de que no se recuperara la inversión dado que era un producto de riesgo y que no estaba garantizado con el Fondo de Garantía de Depósitos.
Doña Africa estaba en la creencia de que se trataba de un producto 'seguro' -una especie de depósito a plazo fijo con una rentabilidad superior a la habitual del mercado- en el que no se atisbaba la posibilidad de perder la totalidad de lo invertido.
En segundo lugar, el error es excusable dado que doña Africa carece de otros medios para comprender la naturaleza, características y riesgos del producto contratado. Confió en el director de la sucursal y en las gestiones efectuadas por su marido. No disponía de conocimientos financieros ni tampoco de ayuda externa -aunque el director de la sucursal ha mencionado a un asesor del matrimonio Luis Francisco cuya declaración testifical no se ha interesado- que le permitiera adivinar que se trataba de un producto complejo, sujeto a riesgos y, especialmente, a la posible pérdida del capital invertido.
En tercer lugar, el error no es imputable a la parte actora. La señora Africa confió en su marido y en el director de la sucursal con quien mantenía relación comercial desde hacía años.
En cuarto y último lugar, queda acreditada la existencia de una relación de causalidad pues la falta de información sobre aspectos esenciales del producto contratado (pérdida total de la inversión efectuada) es la causa del error padecido por la señora Africa.'
Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.
TERCERO.-Reitera la parte demandada-apelante sus consideraciones de primera instancia y subraya que, en todo momento, se facilitó la información y documentación pertinente a la parte demandante, practicándose el correspondiente test de conveniencia, el cual ratificaba la experiencia de la Sra. Africa en productos de carácter complejo. Pero es que, además, contaba con el criterio de su marido, el Sr. Luis Francisco, igualmente con un marcado perfil inversor, siendo un hecho del todo relevante los conocimientos y experiencia inversora del núcleo familiar de la actora. Así mismo, reitera la apelante que los Sres. Luis Francisco contaban con un asesor en el Reino Unido, tal y como se desprende del test de conveniencia, así como de la prueba practicada en el acto del juicio, cuando el Sr. Constantino afirmó haber remitido la documentación precontractual a los Sres. Africa Luis Francisco, así como a su asesor. Por lo que considera que de ninguna manera podían desconocer la naturaleza y riesgos inherentes a ese tipo de producto bancario.
Por lo que respecta al deber de información, considera que el Juzgado 'a quo' entiende que se incumplió por parte del Banco, y, consecuentemente, afirma el Juzgador que 'queda acreditada la existencia de una relación de causalidad pues la falta de información sobre aspectos esenciales del producto contratado (pérdida total de la inversión efectuada) es la causa del error padecido por la Sra. Africa'. Sin embargo, reitera la recurrente que la lectura de la documentación informativa y contractual que fue entregada al cliente con anterioridad a la contratación, evidencia que no es posible sostener razonablemente que no se facilitase información clara, completa y adecuada sobre los riesgos del producto. En este sentido, subraya que basta con leer el mencionado tríptico informativo resumen del folleto de la emisión, adjunto como documento núm. 5 de la contestación. En la primera página, primera columna de este documento (tríptico resumen de las condiciones de la emisión), se destaca una advertencia que se refiere a 'los supuestos de liquidación o disolución del Emisor de las Obligaciones Subordinadas', riesgo que finalmente se materializó.
Asimismo, recuerda el hecho de que los Sres. Africa Luis Francisco contaban con un asesor en el Reino Unido y que, en el presente caso, la Sra. Africa firmó un documento en el que afirmaba haber recibido un ejemplar completo de las 'Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión' así como la 'Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular'; sucediendo que, tal y como indicó el Sr. Constantino, empleado que comercializó las Obligaciones Subordinadas, se informó a los Sres. Africa Luis Francisco de todos los riesgos del producto, entre ellos los riesgos de dificultad de venta en el mercado y de quiebra del emisor.
Concluyendo la apelante que la Sra. Africa, tal y como ya se ha indicado, firmó y recibió una copia de la siguiente documentación:
i- Orden de suscripción de valores, debidamente firmada.
ii- Documento por el que la Sra. Africa reconocía haber recibido un ejemplar de toda la documentación financiera, debidamente firmado.
iii- Documentos de información sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, debidamente firmados.
iv- Test de conveniencia, debidamente firmado, del que se desprendía que (i) se trataba de un CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS, (ii) contaba en su cartera con productos financieros de distinta clase y complejidad, (iii) contaba con asesores de entidades financieras.
v- Además de lo anterior, cabe señalar que la Sra. Africa recibía de forma anual la información fiscal del ejercicio correspondiente, tal y como consta aportado con la contestación a la demanda.
Haciendo referencia la apelante, en apoyo de sus pretensiones y entre otras citas, al precedente contenido en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, número 509/19, de 23 de diciembre de 2019.
Por su parte, la represtación procesal de la apelada hizo propios los motivos de la sentencia de instancia y destacó que: 'La información del producto y así como su folleto informativo es de absoluta complejidad para una persona sin conocimientos ni experiencia en productos financieros complejos como las Obligaciones Subordinadas suscritas, y más para leerla, entenderla y firmar la orden de compra con conocimiento de causa'. Y añadió esencialmente que:
'Así las cosas, en los presentes autos, no hay constancia alguna de que documentación se entrego a la actora, siendo además que desconocemos el contenido del documento que se aporta firmado por la actora y llamado 'Información sobre Instrumentos financieros ofrecidos por Banco Popular'.
Y en cuanto al referido test de conveniencia, y según lo expuesto por la sentencia de instancia, las preguntas realizadas junto con las escasas respuestas, no permiten llegar a la conclusión de que la actora tuviera conocimiento en productos financieros complejos ni mucho menos que dichas Obligaciones Subordinadas fueran idóneas a sus intereses y necesidades inversoras.
Además de todo ello, en el curso del interrogatorio, la actora negó haber recibido información completa, exhaustiva y detallada sobre los riesgos asociados a la compra de las Obligaciones Subordinadas, infringiendo así la entidad comercializadora los deberes de asesoramiento y el cumplimiento de los deberes de información contractual que conllevó el error en el consentimiento de la actora.
Además, la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2016, de 17 de junio manifiesta la insuficiencia probatoria de una plena información por la mera entrega de los trípticos informativos.
Por ello, no se ha probado que la demandada hubiese prestado la información a que estaba obligada, y que actuara con transparencia en atención a los intereses de su clienta, ni que cumpliera con la obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
Para eludir a su responsabilidad, la apelante refiere que para la suscripción de dichas Obligaciones Subordinadas, la actora contaba con el criterio de su marido, quién también adquirió títulos del mismo producto. Sin embargo, el hecho de que ambos adquirieran el producto no presupone que conocieran las características y naturaleza del producto, pues como bien se refiere en la sentencia de instancia, el Sr. Luis Francisco también interpuso demanda de nulidad de la compra de Obligaciones Subordinadas que él efectuó, por error vicio en el consentimiento (Procedimiento Ordinario nº 103/2020 ante el Juzgado nº 2 de Mahón).
Y respecto las alegaciones vertidas por la apelante respecto las declaraciones prestadas por el testigo, cabe recordar que el director de la sucursal no fue concluyente con su declaración sobre esta cuestión pues presentó dudas sobre si había informado sobre el riesgo real de perder todo lo invertido en la medida que el producto sólo estaba garantizado con el capital de la entidad y no por el Fondo de Garantía de Depósitos.
En consonancia con lo expuesto, entendemos que hay que traer a colación la Sentencia del TS de 25 de febrero de 2016 , precisamente sobre obligaciones subordinadas que refiere: 'Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.'
Pues bien, en este procedimiento, haciendo nuestras las consideraciones de la Sentencia recurrida sobre la testifical practicada relativas a su poca claridad y la incapacidad de ser concluyentes en relación a si se informó debidamente a mi mandante, pues asumiendo esto decimos que no se ha practicado prueba ninguna que permita romper esta presunción, y sólo por ello ya entenderíamos acreditado la existencia de un vicio en el consentimiento de mi mandante por error.
En cualquier caso, la actuación de la entidad infringió las obligaciones legales en materia de asesoramiento e información, ofreciendo y recomendando un producto que no se adecuaba a su perfil ni intereses, y sin facilitar información clara sobre el funcionamiento y riesgo de pérdida total del capital.'
Finalmente, la apelada citó las sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (ST 840/2013), la sentencia de 10 de septiembre de 2014 y la sentencia de 12 de enero de 2015, y terminó suplicando la confirmación de la sentencia de instancia por concurrir causa de anulabilidad del contrato por error esencial y excusable, con imposición de costas a la actora.
CUARTO.- En dicho marco argumental y probatorio, y comenzando por los motivos de apelación frente a el alegato de la pretendida falta de información suficiente proporcionada a la actora, sin cuya concurrencia no procedería analizar si ha transcurrido o no la caducidad o la prescripción de la acción ejercitada; aprecia la Sala que, por un lado, si bien la sentencia afirma que la única documentación que consta en la causa sobre el proceso de contratación es un email de 20 de noviembre de 2011 , en el que el señor Luis Francisco, marido de la actora, solicita invertir 100.000 euros en el mismo producto que anteriormente había suscrito su esposa (documento nº 55 aportado junto con la contestación); sin embargo, se puede observar en autos plural prueba documental de la parte demandada firmada por la actora; por ejemplo, obra su firma en la Orden de suscripción de las Obligaciones Subordinadas, de fecha 21/11/11, hallándose también su firma plasmada en la previa suscripción del reconocimiento de recepción, en fecha 16/11/2011, del documento constitutivo de las Condiciones generales para la prestación de servicios de inversión, y el relativo a la Información sobre instrumentos financieros ofrecida por el Banco. Igualmente firmó la actora, también en fecha 16/11/2011 (antes, en ambos casos, de la compra), un testde conveniencia en el que se hicieron constar sus circunstancias personales, de las que cabe derivar que: tenía al tiempo del contrato más de 60 años de edad, y, pese a que su formación profesional tenía poca relación con el ámbito financiero, sin embargo, admitía tener una experiencia inversora de más de cinco años, realizando operaciones con poca frecuencia pero de elevado importe, y que, al tiempo de dicha firma, tenía o había tenido en cartera productos financieros del tipo fijado en el citado test, los cuales, desde luego, son productos de riesgo claramente más amplio que los pretendidos depósitos garantizados que invoca su representación procesal, en el escrito de demanda, como producto que creía haber adquirido su clienta en noviembre de 2011. Así, en dicho texto se invocan, como propios del perfil de la inversora hoy actora, productos del tipo: 'Fondos de inversión, Acciones o Renta Fija Privada; Unit Linked, Estructurados con capital garantizado, Participaciones Preferentes'. Por otro lado, en el citadotestse refleja por la firmante que, además de las fuentes de información habitual por las websfinancieras y prensa económica, tiene Asesores de entidades financieras.
Llamando nuevamente la atención a la Sala, en cuento a este último aspecto, que si bien refiere la sentencia que la actora no disponía de conocimientos financieros ni tampoco de ayuda externa, del testde conveniencia -firmado por la actora- se deriva una no escasa experiencia financiera, la cual estaba reforzada por asesoramiento externo. Y, en este sentido, es destacable el hecho de que, si bien la sentencia no tiene en cuenta que el Director de la sucursal mencionó, cuando declaró en juicio, que remitió la información del producto también a un asesor del matrimonio Luis Francisco, en orden a considerarlo como asesor externo al hallarse este en Inglaterra, lo cierto es que no discute la representación procesal de la apelada tal intervención, cuya relevancia ha sido, como es natural, reiterada en el recurso por la apelante cuando, en concordancia con lo afirmado en dicho test, sostiene que: '..., los Sres. Africa Luis Francisco contaban con un asesor en el Reino Unido, tal y como se desprende del test de conveniencia, así como de la prueba practicada en el acto del juicio, siendo que el Sr. Constantino afirmó haber remitido la documentación precontractual a los Sres. Africa Luis Francisco así como a su asesor, por lo que de ninguna manera podían desconocer la naturaleza y riesgos inherentes a este tipo de producto.'
Es, por otro lado, concordante con el perfil reflejado en el testsuscrito por la actora y con la disponibilidad de tal asesoramiento -reconocido en el propio test-, el hecho de que esta, con domicilio en Inglaterra y nacionalidad inglesa, hiciera uso de tal asesor para invertir más de 100.000.- € en un producto emitido por una entidad española, haciéndolo a través del 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', sucursal de Mahón. Todo lo cual concede credibilidad a lo declarado por el Sr. Constantino, director de la sucursal bancaria, sobre la existencia de un asesor en el país de origen al que remitió también la documentación informativa del producto; lo cual, además y como se ha anticipado, reiterándose así en el recurso no se niega por la representación procesal de la parte apelada.
Llegados a este punto, resulta claudicante la pretensión de que doña Africa habría adquirido, en noviembre de 2011, 100 títulos de Obligaciones Subordinadas del Banco Popular al 8,25%, invirtiendo un valor total de 101.004,11 euros, pensando que estaba contratando un depósito bancario garantizado, pues los depósitos bancarios a la sazón producían rendimientos mínimos (del orden del 2% en productos a largo plazo), en modo alguno comparables con el ofrecido en el singular producto litigioso. Evidenciando tan clamoroso contraste, a la vista del perfil de la actora y del asesoramiento con el que contó, que dicho 8,25% debía conllevar los riesgos propios de la ley de la oferta y la demanda, lo que, por otro lado, se refería en la documental informativa del Banco que la actora firmó haber recibido varios días antes de proceder a la suscripción de la Orden de compra.
Nótese, en dicho sentido, que si bien la parte apelada afirma que '...la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2016, de 17 de junio manifiesta la insuficiencia probatoria de una plena información por la mera entrega de los trípticos informativos. Por ello, no se ha probado que la demandada hubiese prestado la información a que estaba obligada, y que actuara con transparencia en atención a los intereses de su clienta, ni que cumpliera con la obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.';sin embargo y como se ha explicado, lo cierto es que, no son solo los trípticos los que inclinan la balanza para una interpretación denegatoria del pretendido error esencial de la actora, sino que tal conclusión se deriva del conjunto de la prueba, en la que, entre otras cosas, consta su condición de 'clienta con experiencia en productos financieros complejos', tal y como ella misma asumió con la firma del documento que, calificándola como tal, suscribió también en fecha 16/11/2011. Todo lo cual se adereza por lo notorio del hecho de que el interés ofrecido en modo alguno podía ser interpretado, por una persona con experiencia en inversiones previas y asesoramiento desde su país de origen, con un depósito bancario plenamente garantizado, como pretende sostenerse en el escrito de demanda.
Cabe añadir al respecto que, de la testifical del director de la oficina del Banco Popular, Sr. Constantino, se deriva que se informaba de que el producto, con su entrega de intereses y la final devolución del capital, dependía naturalmente de la efectiva subsistencia del Banco, cuya desaparición era improbable en aquél tiempo. Y, asimismo, dicha testifical evidenció que el modus operandidel Banco concuerda con el protocolo de documentos firmados por la actora, de modo que primero se entregaba la información, ratificando que se entregó, luego se hacía el test de conveniencia, que dio positivo, y luego se suscribía el contrato. Precisando que la negociación fue en inglés dada la nacionalidad de la clienta, sin que se haya cuestionado en autos tal circunstancia, y preciando también el testigo que la clienta, tras recibir la información y antes de contratar, pidió que se enviara también la información a su asesor en Inglaterra, lo cual se hizo.
Por lo tanto, no cabe hablar de error esencial constitutivo de vicio de nulidad en el negocio, porque, tal y como se deriva de la propia sentencia citada por el Juzgador 'a quo' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 411/2016, de 17 de junio de 2016, con remisión a las sentencias del Pleno de esa Sala, núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero): hay error vicio 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'. No pidiéndose concluir que, en el caso de autos, existiera un error de tal entidad en la hoy actora, más aún cuando, ex art. 1.266CC, la jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). Derivándose de la testifical del Sr. Constantino y de la documental informativa, que se dio a conocer a la actora de que la devolución de capital e intereses estaba vinculada a la pervivencia del propio Banco. Como, por otro lado, es natural con el hecho de tratarse de un producto que cuadriplicaba la expectativa de intereses respecto de los depósitos bancarios de la época, y que se ofrecía a una clienta con experiencia en productos complejos; la cual, por lo tanto, no puede pretender que le sea reconocido un error 'esencial y excusable'.
Bien entendido que, en cuanto a la información trimestral facilitada a la actora, reitera la apelante su remisión a la clienta; de hecho, ya en el escrito de contestación a la demanda se refirió, a título ejemplificativo, la información facilitada por el propio Banco durante algunos de los trimestres siguientes a la inversión de la parte actora. En particular, se examinaba la información facilitada durante los meses inmediatamente siguientes a la inversión y durante los trimestres anteriores a la resolución de la entidad; sin que nada de todo ello, ni la documental aportada al respecto, haya sido tampoco cuestionado por la parte apelada. Por lo que tampoco cabe apreciar la existencia de una desinformación sobrevenida.
Todas esas circunstancias impiden contemplar que concurriera un incumplimiento por el Banco del deber de información, la cual, además, estaba contrastada por el asesor en Inglaterra, a quien el Banco remitió también la documentación informativa, por lo que todo ello impide concluir que la actora no conociera la naturaleza y los riesgos del producto, y que haya padecido error al contratar. Por lo que procede estimar el recurso de apelación y revocar la resolución de instancia.
ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por 'BANCO SANTANDER, S.A.', siendo su Procuradora Dª JULIA DE LA CÁMARA MANEIRO, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó en fecha 20 de noviembre de 2020 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de anulabilidad de contrato de adquisición de productos bancarios y reclamación de cantidad, seguidos con el número 98/2020, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:
1) DESESTIMARla demanda interpuesta por Dña. Africa, siendo su Procuradora Dª MONTSERRAT ALVARIÑO VEIGA, contra la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.'.
2)Imponer a la parte actora el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia.
3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales respecto de las devengadas en esta alzada.
Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).
Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Sr. Artola Sr. Izquierdo Sr. Gibert
PUBLICACIÓN
Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.
La difusión del textode esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidosen esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
