Sentencia CIVIL Nº 444/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 78/2022 de 14 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00444/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07040 42 1 2020 0023228

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001180 /2020

Recurrente: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU

Abogado: ELENA RABASCO NOCHE

Recurrido: Bernardo, PEDRES ES PORT SL

Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN, ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS

Abogado: JUAN GARAU FORTUNY, PEDRO ARNALDO GARAU FORTUNY

Rollo núm.: 78/22

S E N T E N C I A Nº 444/22

ILMOS/AS SRES/AS.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a catorce de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Palma bajo el número 1.180/20, Rollo de Sala número 78/22,entre:

- ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA SA, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, bajo la dirección letrada de la Abogada Doña ELENA RABASCO NOCHE, como parte actora apelante. Y

- PEDRES ES PORT SL, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS, bajo la dirección letrada del Abogado Don PEDRO ARNALDO GARAU FORTUNY, como parte demandada apelada; y

-Don Bernardo, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña NANCY RUYS VAN NOOLEN, bajo la dirección letrada del Abogado Don JUAN GARAU FORTUNY, como parte demandada apelada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número Trece de Palma se dictó sentencia el 18 de octubre de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA contra PEDRES ES PORT SL Y Bernardo, como demandados.

ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso, que lo fue a instancia de la parte demandante, se admitió a trámite, siguiéndose por su normal tramitación y señalándose fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

I.-/ La representación de la entidad ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA SA (ZURICH, en adelante) formuló demanda de juicio ordinario'en ejercicio de derecho de recobro que permite tal facultad a nuestra Principal, según lo dispuesto el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , frente a PEDRES ES PORT S.L. y Don Bernardo',interesando que se dictase sentencia, según fórmula empleada en el Suplico, en los siguientes términos: 'que se declare que tanto Bernardo como PEDRES ES PORT S.L. a través de su representante legal, Fulgencio (o quien corresponda porque haya habido un cambio de Administrador recientemente del que esta parte no haya tenido conocimiento), respondan conjunta y solidariamente en cuanto a la devolución de la cantidad de 167.908,96 € (CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS) que en su día, 05 de Noviembre de 2019, asumió en su nombre debiendo indemnizar al SR. Gonzalo como perjudicado del incendio acaecido en parcela número NUM000 sita en la CARRETERA000, km NUM001., según lo antedicho, resultado de la Sentencia de Primera Instancia número 9 de los de Palma, Autos: Procedimiento Ordinario 730/2018 , reconociéndose la acción de recobro que corresponde a ZURICH y que dicha cantidad sea devuelta con los intereses legales establecidos, imponiéndoseles las costas de este procedimiento. Que la meritada cantidad, deberá ser incrementada con los legales intereses establecidos y las costas, por manifiesta temeridad, al no haber permitido el arreglo extrajudicial y habernos abocado a un procedimiento judicial como el que nos ocupa a pesar del tiempo transcurrido'.

II.-/ Don Bernardo y la entidad mercantil PEDRES ES PORT SL se opusieron a través de sus respectivos escritos de contestación a la demanda a la pretensión ejercitada por la actora, interesando su desestimación, con imposición de costas a aquélla.

III.-/ La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, absolviendo a los demandados de la reclamación contra ellos deducida en el pleito, con imposición de costas a la parte demandante. Apreció la falta de legitimación pasiva del codemandado Sr. Bernardo, al no ser él sino la entidad mercantil MALLORQUINA DE MARMOLES SA quien tenía la condición de arrendadora en el contrato de arrendamiento de fecha 01/10/2014 del inmueble en el que se produjo el siniestro, y consideró que en el pleito anterior al presente ( Procedimiento Ordinario 730/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Palma) se había dictado sentencia firme cuyo fallo se fundamentó en la acción directa que ostenta el perjudicado contra la aseguradora conforme al art. 76 LCS, y en la que se condenó a la entidad ZURICH en su condición de aseguradora de PEDRES ES PORT, S.L; la cual resolución produciría un efecto vinculante respecto al presente pleito, habida cuenta que la obligación de pago y condición de aseguradora de ZURICH comportaba el carácter de asegurado, y no de tercero, a los efectos del art. 43 LCS, de la entidad PEDRES ES PORT, S.L, sin perjuicio de la facultad que otorga la ley al asegurador para ejercitar una acción de repetición contra el asegurado para el caso de que el siniestro fuera debido a conducta dolosa de este.

IV.-/ La representación de ZURICH interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva resolución por la que 'se revoque la sentencia de referencia por manifiesta incongruencia en primer lugar, y en segundo lugar y con carácter subsidiario, por falta de prueba de adverso, al existir una clara responsabilidad de ambos codemandados al entender que resultan terceros en este procedimiento por todo lo expuesto anteriormente en el cuerpo de este recurso, y se dicte una sentencia acorde a los pedimentos de esta parte con expresa imposición de costas a los adversos'.

V.-/ Los demandados se han opuesto al recurso, interesando respectivamente la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Alegaciones del recurso.

La parte apelante plantea su recurso en torno a tres motivos o Alegaciones, conforme a la siguiente estructura.

I.-/ Error en la valoración de las pruebas.

Considera la apelante que la juzgadora a quoha incurrido en varios errores en la valoración de la prueba, que podemos exponer como sigue:

-Que, pese a que la sentencia aprecie falta de legitimación pasiva respecto del codemandado Don Bernardo, y establezca que no se cumple lo previsto en el art. 43 LCS, en la contestación a la demanda su representación concordó la legitimación, tanto activa como pasiva.

-Que no ha tenido en cuenta la exención de responsabilidad de ZURICH en cuanto a los conceptos cubiertos por la póliza suscrita, y los que no. Al respecto señala que con anterioridad a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Palma, que es de 19.09.19, el 07.09.17 ZURICH había comunicado a la codemandada PEDRES ES PORT S.L. -doc. 15 de la demanda- lo siguiente: 'Según tenemos constancia, el origen del incendio, se localiza en el continente no contratado en póliza, y en ese caso, lamentamos comunicarles que los daños producidos a terceros carecen de cobertura'. Y que 'En cuanto a los daños a la maquinaria que estaba depositada en el patio de la nave, el perito interviniente nos ha informado que se trata de una maquinaria obsoleta, depositada al aire libre desde hace unos 7 años y sin ningún uso en la actividad del negocio, y que tampoco ha sido acreditada la propiedad de la misma, de acuerdo con lo indicado, lamentablemente carecería de cobertura'.

-Que, contra lo afirmado en la sentencia apelada, el hecho de que ZURICH permaneciera en situación procesal de rebeldía en el Procedimiento Ordinario 730/2018, en el que resultó condenada entonces al pago de la cantidad que ahora reclama vía art. 43 LCS no le priva del derecho a que le sea devuelta dicha suma. Argumenta al respecto lo siguiente:

a) Del art. 496.2 LEC resulta que el mero hecho de haberse dictado la sentencia condenatoria en el procedimiento 730/2018 del Juzgado núm. Nueve no puede suponer la transformación de los ' conceptos sin cobertura en la póliza' en 'conceptos asegurados por la aseguradora'. Razona que si no hay cobertura de los elementos donde se originó el incendio, no hay figura de 'asegurado' propiamente dicha, ni de Don Fulgencio ni, por extensión, de su padre Don Bernardo como familiar imposible de demandar en caso de aseguramiento, razón por la que tanto Don Bernardo como PEDRES ES PORT S.L. vienen a resultar terceros responsables del siniestro, contra los que se puede actuar sin cortapisas en ejercicio de aplicación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

Para sostener esta tesis acude al texto de la póliza suscrita, condiciones particulares (doc. 2 de la demanda); concretamente a su pág. 2, apartado ' Detalle de garantías y sumas aseguradas',donde consta 'Continente: incendios y complementarias, no contratado'.

De todo ello extrae la conclusión que enuncia así: ' Así pues, es evidente que sí existe legitimación pasiva de la codemandada en este procedimiento'.

b) Que la juzgadora a quo ha omitido valorar el informe que ZURICH encargó al perito Don Sixto, de 26 de agosto de 2017 -doc. 17 de la demanda-, del cual resulta a) que -dice la apelante- 'de ninguna manera se plantea la posibilidad de que (el incendio) fuera por una causa fortuita', y b) que, según el propio informe, 'el siniestro carece de cobertura'.

Argumenta en el motivo que ' los elementos en los que se origina el incendio no están cubiertos por póliza suscrita en fecha 29 de junio de 2016 y es de Ley, dicho con los debidos respetos, que sean considerados legitimados pasivamente tanto uno como otro'. Y concluye recordando que el art. 43 LCS refiere que el asegurador, una vez satisfecha la indemnización, puede reclamar al responsable del siniestro. Y que ' el asegurador no podráejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado', que eso es precisamente lo que ha hecho ZURICH con la interposición de la demanda: 'Ir contra los verdaderos responsables, los codemandados, sin subrogarse en los derechos en los que se hubiere subrogado porque no había derechos en los que subrogarse, al no existir conceptos asegurados'.

II.-/ Falta de coherencia de la sentencia recurrida.

Las razones por las que afirma esa ausencia de coherencia se concretan en que la codemandada PEDRES ES PORT S.L. establece como hecho controvertido la falta de legitimación pasiva, sin mencionar falta de legitimación activa, mientas que la juzgadora a quo ha concluido que ' Procede estimar la excepción de falta de legitimación activa invocada por PEDRES ES PORT S.L.' Por tanto, la sentencia incurre en vicio deextra y ultra petita, lo que obliga al tribunal de apelación a dictar una sentencia estimatoria del recurso, pues la falta de coherencia denunciada 'se extiende' -dice la apelante- también a la conclusión establecida en la sentencia según la cual Don Bernardo no debe responder de ninguna responsabilidad por considerarse demandado como persona física, pues este extremo no ha sido tampoco considerado como hecho controvertido por ninguno de los codemandados.

III.-/ El tercer motivo de recurso se centra en la responsabilidad de Don Bernardo. Se alegan las siguientes cuestiones:

-Que si bien la sentencia indica que dicho demandado actuó en representación de MALLORQUINA DE MÁRMOLES S.A., la cual no ha sido demandada, ' es evidente que se sobreentiende de la lectura de la documentación, de la demanda, y de la reclamación que el propio SR. Bernardo a través de su representación letrada y procesal ha entendido que la reclamación se interpuso correctamente, sin que ahora se pueda entender que exista una falta de legitimación pasiva que no aludió en su escrito de contestación' -sic-.

-Que el SR. Fulgencio declara en el acto de juicio y reconoce que tiene arrendado el inmueble y el terreno al Sr. Bernardo (no dice a 'Mallorquina de Mármoles S.A.'), y que, si bien el arrendamiento está dedicado a 'marmolería', reconoce también que existen retales, restos de encargos de clientes y maquinaria.

Entiende la apelante que tal aseveración 'choca frontalmente con lo establecido en el informe pericial aportado como doc. 17 de la demanda, donde se reconoce que se utilizaba el terreno asegurado a modo de 'vertedero'. Así, en la página 1 se reconoce que en la parcela existía una gran cantidad de escombro y maquinaria en desuso, y en la página 2 in finese indica que ' El fuego se inició en la parte trasera de esta edificación semiabierta, justo en la zona de una acometida eléctrica. En esa zona había acumulados escombros y había también abundante vegetación seca'. Por tanto -concluye-, es evidente que la negligencia y la culpa del SR. Fulgencio como Administrador de PEDRES ES PORT S.L. es más que clara.

-Que esa negligencia también se halla en que la instalación eléctrica tenía una antigüedad de 11 años y que, como reconoce el Sr. Fulgencio, no le había realizado ningún mantenimiento le había realizado. Concluye que la prueba aportada por la actora no fue contradicha o impugnada de adverso y arrojó pleno valor probatorio en el presente procedimiento, que su veracidad no fue hecho controvertido en este procedimiento y que no fue necesario traer al pleito a ninguno de los Peritos intervinientes (ni el Sr. Sixto ni el perito de la entidad HEFEST), por cuanto en las dos oposiciones a la demanda, ambos demandados acataron la documentación aportada por ZURICH.

-Que, en definitiva, el SR. Bernardo reconoció en el acto de juicio que los conceptos donde se originó el incendio no estaban asegurados, y así se lo manifestó el perito personalmente al SR. Fulgencio.

-Que, frente a la prueba aportada por ZURICH, no se documentó de ninguna manera la ausencia de dolo o culpa de ninguno de los codemandados, sino que tan sólo se verbalizó, lo que resulta insuficiente, al no haberse aportado un peritaje que hubiera desacreditado el informe aportado por aquélla.

-Que el codemandado Don Bernardo como tal resulta responsable por permitir y consentir la negligencia del codemandado, siendo arrendador de 'PEDRES ES PORT S.L.', lo cual impide a la juzgadora a quo introducir un hecho controvertido nuevo, cual es si el SR. Bernardo (padre) es responsable como persona física en la causación del incendio, pues con ello se excede de lo que el marco del juicio concretó como términos a discutir jurídicamente.

-Que, además, el SR. Bernardo tiene responsabilidad solidaria por incumplimiento de la estipulación contractual 'SÉPTIMA, DEL DESTI NODEL LOCAL' (que dispone, en su apartado 1, que 'El local arrendado se destinará exclusivamente a la actividad de marmolería, según lo convenido en la cláusula primera de este documento. El cambio de destino sin la autorización expresa del arrendador, se considerará como causa de resolución del contrato').

Razona al respecto que: ' si el SR. Bernardo consiente que el SR. Fulgencio aúne en el terreno arrendado vegetación seca, así como maquinaria que no utiliza para el desarrollo de la actividad de marmolería asegurada, y no realiza ningún tipo de mantenimiento toda vez que 'sólo tenían 11 años de antigüedad' es evidente que quien permite dicha negligencia es el SR. Bernardo y debe responder también de la reclamación'; entendiendo la actora apelante que la negligencia, la culpa y el dolo de ambos codemandados han quedado acreditado de forma concluyente y queda reflejado en las fotografías del informe pericial acompañado con la demanda.

-Que los demandados 'no aportan ninguna documentación acreditativa de la falta de negligencia o la falta de culpa o dolo en su proceder. Tampoco del posible carácter fortuito del incendio'.

-Que, si bien la sentencia considera que la condición de tercero del art. 43 LCS que ZURICH atribuye a los demandados en razón a que, según el informe pericial aportado, no existiría cobertura (y, por tanto, ZURICH no habría tenido que hacerse cargo de la responsabilidad en el incidente) podría haber sido defendida en el procedimiento ante el Juzgado Nueve planteando la oportuna excepción o motivo de oposición, pero no lo hizo, considera la apelante que, al no haber sido controvertido ese hecho en aquel procedimiento, ni cabe entender que quedó subsumido en él por haber asumido la indemnización reclamada, ni puede considerarse cosa juzgada, sino que puede ser debatida en el presente procedimiento.

TERCERO.-Decisión de la Sala.

I.-/ Sobre la apreciación de oficio la falta de legitimación ad causam, tanto activa como pasiva, debe recordarse la jurisprudencia que, desde antiguo y hasta el momento presente, reconoce dicha posibilidad.

A estos efectos, establece la S TS 603/2021, 14 de septiembre de 2021, en su FJ 2º, numerales 3 a 5, lo que a continuación transcribimos:

'3.-Esta doctrina es directamente aplicable al presente caso, en que la sentencia recurrida confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda, con absolución del demandado. La falta de legitimación activa de la actora fue excepcionada por la demandada y, además, es apreciable de oficio.

En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima', dispone en su párrafo primero que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero ).

4.-Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo :

'[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)' ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)', con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base'.

5.-Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )'.

La doctrina interpretativa expuesta evidencia que la apreciación de la falta de legitimación ad causampuede y debe hacerse de oficio, se haya alegado o no en el pleito, porque constituye una condición jurídica de orden procesal. Por tanto, las objeciones de la parte apelante sobre la posibilidad de apreciación de oficio por la juzgadora a quode la falta de legitimación de cualquiera de las partes decaen, sin perjuicio, naturalmente, de que pueda concluirse en sentido diferente, que las partes sí gozaban de la necesaria legitimación, como habrá de examinar la Sala.

II.-/ Sobre la acción ejercitada, la prueba documental practicada acredita que el codemandado Don Bernardo no tiene la condición de arrendador. Basta leer el documento del contrato de arrendamiento del inmueble siniestrado, que es de fecha 1 de octubre de 2014, para comprobar que el mismo actuaba en dicho contrato no en nombre propio, sino en representación de MALLORQUINA DE MÁRMOLES SA, como parte arrendadora, indicándose que dicha parte arrendadora era propietaria del inmueble arrendado. ZURICH conocía que la arrendadora era MALLORQUINA DE MÁRMOLES SA, y no Don Bernardo con anterioridad a la interposición de la demanda, como lo acredita el hecho de que haya acompañado a ésta el referido contrato, concretamente como documento número 3. Por tanto, la sentencia apelada, que no reconoce legitimación pasiva al Sr. Bernardo, resulta ajustada a Derecho en este punto, de acuerdo con lo previsto en el art. 10 LEC.

III.-/ Sin perjuicio de lo acabado de indicar, la parte actora apelante insiste en afirmar la legitimación pasiva de ambos codemandados en razón a que ambos tienen la condición de terceros respecto al contrato de seguro, y ello porque el siniestro no se hallaba cubierto por la póliza contratada (concretamente porque consta en el apartado ' Detalle de garantías y sumas aseguradas': 'Continente: incendios y complementarias, no contratado'), de acuerdo con lo informado en su día por el perito Sr. Sixto, cuyo informe había comunicado ZURICH a su asegurada PEDRES ES PORT SL antes de la sentencia dictada por el Juzgado número Nueve en 7 de septiembre de 2017. Concretamente le había dicho: ' Según tenemos constancia, el origen del incendio, se localiza en el continente no contratado en póliza, y en ese caso, lamentamos comunicarles que los daños producidos a terceros carecen de cobertura'. Y añadía: 'En cuanto a los daños a la maquinaria que estaba depositada en el patio de la nave, el perito interviniente nos ha informado que se trata de una maquinaria obsoleta, depositada al aire libre desde hace unos 7 años y sin ningún uso en la actividad del negocio, y que tampoco ha sido acreditada la propiedad de la misma, de acuerdo con lo indicado, lamentablemente carecería de cobertura'.

A estos efectos señala que si bien el art. 43 LCS establece que el asegurador no podrá ejercitar en perjuicio del asegurado los derechos en que se haya subrogado, sí puede, una vez pagada la indemnización, ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. E, igualmente, que el asegurado será responsable de los perjuicios que, con sus actos u omisiones, pueda causar al asegurador en su derecho a subrogarse.

De ahí concluye que si no hay cobertura de los elementos donde se originó el incendio (por pertenecer al continente -cable de electricidad- que no fue asegurado), no hay figura de 'asegurado' propiamente dicha ni de Fulgencio ni por extensión de su padre Bernardo como familiar imposible de demandar en caso de aseguramiento, razón por la que tanto Bernardo como PEDRES ES PORT S.L. vienen a resultar terceros responsables del siniestro, contra los que se puede actuar sin cortapisas en ejercicio de aplicación del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro.

Ahora bien. A pesar de que la acción ejercitada por ZURICH conforme al art. 43 LCS lo es por subrogación en los derechos que tendría el asegurado frente a las personas causantes del siniestro, y afirmar que esa es la acción que entabla, sin embargo, indica que lo hace ' sin subrogarse en los derechos en los que se hubiere subrogado porque no había derechos en los que subrogarse, al no existir conceptos asegurados'. Es decir: que ejercita una acción de reembolso contra los demandados como terceros causantes de un siniestro no cubierto, pero del que ZURICH fue declarada aseguradora responsable precisamente en atención a la existencia de cobertura contratada.

Entendemos que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Nueve condenó a ZURICH por su condición de aseguradora de PEDRES ES PORT SL, y que ZURICH se aquietó a dicha condena, por lo que no puede considerar ahora a dicha entidad como tercero en la relación de seguro para afirmar así su responsabilidad en el siniestro y dirigir contra ella la misma acción que incumbiría a su asegurada.

Por otra parte, al considerar que la causa del incendio fue un fallo eléctrico en la línea (cable), entiende que queda descartado un origen fortuito y afirma que los demandados no han acreditado su ausencia de dolo o culpa; concluyendo que Don Bernardo tiene responsabilidad por permitir y consentir la negligencia del codemandado, y por incumplimiento de la estipulación 7ª del contrato, antes transcrita. Empero, ha de verse que es la actora quien debe acreditar que los demandados incurrieron en dolo, o en alguna clase de culpa o negligencia, lo que no se ha producido.

Por último, debe verse que la sentencia de 19.09.17, del Juzgado número Nueve, declaró probado que a fecha del siniestro la marmolería PEDRES ES PORT, S.L. tenía póliza de seguro de responsabilidad civil concertado con ZÚRICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA. Y en base a ese aseguramiento -y no por ninguna otra causa- ZURICH resultó condenada, y al no haber sido recurrida la sentencia ganó firmeza y por tanto el pronunciamiento de la sentencia estableciendo la existencia de seguro que cubría los daños reclamados impide que PEDRES ES PORT SL tenga la condición de tercero.

Consecuentemente a lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Costas procesales.

Dado lo establecido en el artículo 398 LEC, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia de la que el presente Rollo de Apelación dimana, que se confirma íntegramente, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada y acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo.Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.