Sentencia Civil Nº 445/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 481/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00445/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000481 /2005

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diecinueve de Diciembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 237/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 481/05, entre partes, como apelante y demandante SCHINDLER S.A. y como apelado y demandado PILAR FANJUL CAMINO E HIJOS S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 21 de julio de 2.005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por la entidad mercantil "SCHINDLER, S.A." contra "PILAR FANJUL CAMINO E HIJOS, S.L.", debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones actoras.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Schindler S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora Schindler S.A. se promovió juicio verbal frente a la entidad Pilar Fanjul Camino e Hijos S.L. en reclamación de 1.737,06 euros, importe de la indemnización a la que afirma tener derecho tras la rescisión unilateral del contrato acordada por la demandada, antes del vencimiento del plazo establecido.

Alega la actora haber concertado con efecto 7-10-88 con la demandada un contrato de mantenimiento de ascensor por período de 10 años, que las partes de común acuerdo fijaron posteriormente en 3 años. Una vez vencido el plazo establecido, el contrato se prorrogó de forma tácita, entrando en la última prórroga tácita el 1-10-02, pero previamente la demandada remitió una carta a la actora comunicándole su voluntad de rescindir el contrato con fecha 1-04-05. Consecuencia de lo expuesto es que la actora reclama la facturación pendiente hasta el vencimiento del contrato atendiendo al importe de las últimas facturas abonadas y siendo éste el de 289,51 euros, multiplica la actora esta suma por las 6 mensualidades pendientes hasta el vencimiento, siendo la cantidad resultante objeto de reclamación.

La juzgadora "a quo" desestimó la demanda argumentando sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, así como sobre el incumplimiento de la demandante en la prestación del servicio y la carencia de la prueba del daño. Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- El recurso gravita sobre la naturaleza de las cláusulas del contrato, citándose por la apelante diversas sentencias de Audiencias en las que en el tema enjuiciado no reputa abusivo el plazo de 5 años, por lo que con menor motivo debe estimarse el de tres, y sin que a ello sea obstáculo el hecho de que se fijen prórrogas tácitas; pudiendo en todo caso moderarse la penalización por la resolución unilateral.

Pues bien, como alega la parte apelante, esta Sala se ha pronunciado sobre el tema planteado, entre otras, en la reciente sentencia de 30-09-05, en la que se ha declarado: "No desconoce la Sala la existencia de discrepancias en los Tribunales a la hora de enjuiciar el tema planteado en esta litis. Mas es lo cierto que esta Sala ha venido manteniendo el criterio acogido en la recurrida, y así en la sentencia de 28-04-05 declaramos: "Expuestos así los términos del debate, hemos de señalar que esta Sala, en un caso análogo al presente, declaró en la sentencia de 4-12-98: "El tema aquí debatido ha sido objeto de divergentes soluciones en precedentes sentencias de las AA.PP. Mientras que algunas, como las de la Audiencia de Palencia de 25 Nov. 1996 y de la Secc. 1ª de la de Oviedo de 5 Jun. 1997, estimaron que no existen motivos para declarar la nulidad de cláusulas similares a la aquí cuestionada, en otras muchas como las de la Secc. 2ª de Navarra de 17 Oct. 1994 y 18 Dic. 1995, de la Secc. 3ª de Baleares de 23 Jun. 1994, de Lérida de 24 Abr. 1995, de la Secc. 10ª de Madrid de 23 May. Y 7 Dic. 1995, y de esta Secc. 5ª de Oviedo de 28 Jul. 1998, se mantiene la tesis contraria.

La Sala se inclina una vez más por este segundo criterio.

Ha de destacarse, en primer término, que la referida cláusula y las demás consignadas en el documento impreso aportado por la empresa actora deben comprenderse entre las llamadas "condiciones generales", a las que se refiere el art. 10-2 L. 26/1984 de 19 Jul., General para la Defensa de los Consumidores, en cuanto que figuran insertas en un contrato previamente redactado por la empresa actora y que ésta aplica a todos los contratantes de sus servicios de mantenimiento, sin posibilidad de negociación individual alguna. Se trata claramente de un contrato de adhesión en el que el cliente o usuario no puede modificar las cláusulas preestablecidas por la empresa, y abiertamente favorables a la misma. Así por ejemplo, las exclusiones previstas en la cláusula 2.ª y 3.ª- 4, la fijación de un largo plazo de duración del contrato con prórrogas automáticas, si no se denuncia con 90 días de antelación, con una indemnización del 75 por ciento del importe del precio correspondiente al resto del período contractual (cláusulas 4.ª y 3.ª 5) la subrogación automática en el contrato de los futuros adquirentes del inmueble (cláusula 7.ª), el pago del precio de los servicios por trimestres anticipados, y la facultad de la empresa de suspenderlo en caso de impago, derivando toda la responsabilidad por las consecuencias de la cesación sobre la propiedad (cláusula 6.ª).

La cláusula aquí cuestionada que impone una duración del contrato por un plazo mínimo de tres años, en nada favorece a los usuarios del servicio, ya que el precio es revisable anualmente en función de los costos del material y mano de obra (cláusula 5-1). Debe considerarse abusiva en el sentido que expresa el ap. 1-c) 3.º del citado art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, ya que supone un indudable privilegio a favor de la empresa demandante, quien mediante ella asegura la permanencia de la clientela, con el consiguiente perjuicio para la demandada, que se ve privada de contratar con terceras empresas que le ofrezcan condiciones más beneficiosas, bajo la grave sanción de una cláusula penal que le impone una indemnización desorbitada. Constituye, sin duda un mecanismo favorecedor de prácticas monopolísticas -por el que fueron sancionadas en la vía administrativa otras empresas del ramo-, ya que impide o dificulta gravemente la libre concurrencia durante períodos de tiempo excesivamente prolongados, con infracción de la L 16/1989 de Defensa de la Competencia. Finalmente, ese desorbitado plazo de duración mínima del contrato de mantenimiento, se compagina mal con la naturaleza propia del arrendamiento de servicios, basado en la confianza, como los demás celebrados "intuitu personae" y con la regulación administrativa de dichos contratos, contenida en el Reglamento de Aparatos Elevadores aprobado por el RD 2.291/1985, de 8 Nov. y en parte modificado por el RD 1.314/1997, de 1 Ago. Según lo dispuesto en el art. 10 del citado Reglamento, las empresas dedicadas a las actividades de mantenimiento y reparación de ascensores deben figurar previamente inscritas en el Registro de Empresas Conservadoras del organismo territorial competente -en este caso, la Consejería de Industria del Principado de Asturias-. La validez de esta autorización previa está limitada al plazo de un año, prorrogable por iguales períodos de tiempo, siempre que la empresa solicitante acredite en cada momento la concurrencia de los requisitos reglamentarios exigidos para el desarrollo de esta labor. Resulta, por consiguiente, absurdo que teniendo la empresa conservadora una autorización limitada al plazo de un año pueda imponer a sus clientes plazos contractuales de tres o de diez años, tácitamente prorrogables por iguales períodos."

La precedente argumentación sigue siendo la mantenida por esta Sala, al igual que por resoluciones de otros Tribunales, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 2-02-98 en la que se declaró: "El contrato objeto del presente litigio por el que la actora se obliga a prestar un servicio de mantenimiento preventivo de los aparatos elevadores, revisando periódicamente la instalación a fin de garantizar su normal funcionamiento, a cambio de un precio mensual a satisfacer por la contraparte, merece ser jurídicamente encuadrado dentro de los denominados contratos de arrendamiento (artículo 1542 del CC), bien sea considerado de "servicios" o de "empresa" (artículo 1544 CC) o bien como complejo, al venir ligada la prestación de servicios a otros aspectos contractuales, siendo en cualquier caso nota definidora de dichos contratos la posibilidad de su resolución unilateral, dado que la relación se crea "intuitu personae" y así lo tiene proclamado el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y conocida -por todas SSTS 11 diciembre 1990 y 30 marzo 1992-. Pues bien, neutralizar dicha facultad con base en una cláusula penal liquidadora de los daños y perjuicios valorados anticipadamente en un 50 por 100 del importe del mantenimiento pendiente hasta la fecha del vencimiento, sin excluir, por otra parte, la facultad de resolución unilateral de la arrendadora sin penalización alguna, no sólo debe considerarse con carácter general abusiva la cláusula que lo establece por atentar contra la buena fe objetiva y comportar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor, sino también porque cabe subsumirla dentro de lo que la doctrina científica ha venido en denominar "lista negra" de cláusulas que el propio artículo 10.1.5º de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios que excluye "las indemnizaciones o penalizaciones que no corresponden a prestaciones adicionales", y en el caso la cláusula penal controvertida, no resulta equitativa al 50 por 100 del importe del mantenimiento pendiente, ya que reporta un enriquecimiento injusto para la contraparte que, sin prestar el servicio, percibe una cantidad muy superior al beneficio normal de cualquier tipo de negocio, sin necesidad de justificar la realidad de los daños y perjuicios, por todo lo cual procederá rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia combatida."

En línea análoga podemos citar igualmente la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 21-06-99, la de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26-07-00, la de la Audiencia Provincial de Navarra de 20-06-01 o la de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26-03-03, en la que se señala: "El presente contrato litigioso de mantenimiento de "ascensores", celebrado entre la representación de la comunidad de propietarios Sanducelay 18/20 de Pamplona y la mercantil Thyssen Boetticher, S.A., tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que se presentan como un reglamento normativo y que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación en masa, al que la comunidad simplemente se adhiere, sin que obste a su condición de contrato de adhesión el que alguna de sus condiciones (como su duración) hayan podido ser concretadas específicamente entre las partes, y consten sobreimpresas, pues el propio art. 1.2 de la Ley 7/1998 de 13 Abr. de condiciones generales de contratación precisa que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión"; redacción que se repite textualmente en el párrafo segundo del art. 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios de 19 jul. 1984.

Tal como dispone el art. 3.1 de la directiva CEE 93/13 de 5 Abr., que se transcribe en el citado art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 Jul., tras la reforma de la Ley 7/1998 de 13 Abr., han de considerarse cláusulas abusivas aquellas no negociadas individualmente que sean contrarias a la buena fe, que causen al consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, y en general que defrauden las expectativas razonables que se derivan de la justa reciprocidad de las prestaciones (SSTS 4 Dic. 1996, 2 Feb. 1999, 24 Jul. 2002). Y en particular la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, redactada conforme a la reforma de la Ley 7/1998 de 13 Abr., dispone que a los efectos previstos en el art. 10 bis antes referenciado, tendrán el carácter de abusivas y por tanto se tendrán por no puestas "las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo".

Las cláusulas debatidas en el presente contrato, en cuanto a su duración de 5 años, en cuanto a su sistema de prórroga tácita y automática, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de preaviso, y en cuanto a la rigurosa penalización de su resolución, que obliga a pagar el 50% del coste del servicio hasta la finalización del período contractual, entran claramente en el ámbito de la nulidad radical de las cláusulas abusivas antes referenciada, pues su duración está fijada por un plazo injustificadamente largo, que contradice el natural derecho al desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios (leyes 562, 559 FNN; art. 1542, 1544, 1583 y 1588 CC), impone condiciones gravosas y desproporcionadas que lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes, pues se acredita que el servicio de mantenimiento de "ascensores" puede obtenerse libremente en el mercado de modo más ventajoso para la Comunidad demandada; y, finalmente, la cláusula penal establecida como condición general y ligada a una cláusula de duración que se ha declarado nula, ha de seguir la condición de ésta; pues si nula es la duración de un plazo injustificadamente largo, nula será la cláusula penal ligada a dicha duración".

Criterio el expuesto que encontramos igualmente en las sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 24-10-03 y 16-10-03.".

TERCERO.- Dada la existencia de criterios discrepantes en la materia, como se colige de la cita de sentencias que efectúa la parte apelante y que evidencia un criterio diverso del aquí sostenido, no procede hacer expresa declaración de las costas del recurso -art. 398 de la L.E.C.- Criterio que se hace extensivo a la 1ª instancia, como así se solicita por la parte apelante con cita de resoluciones de esta Sala.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Schindler S.A. frente a la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil cinco dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Siero, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el único extremo de que no procede hacer expresa declaración de las costas de 1ª instancia.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.