Sentencia Civil Nº 445/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3232/2006 de 24 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00445/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600609

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003232 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2005

APELANTE: Jose Ignacio

Procurador/a:CORNEJO MOLINS

Letrado/a:

APELADO/A: RECREATIVOS COYA S.L.

Procurador/a: MANUEL LAMOSO REY

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,

compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados , JAIME CARRERA IBARZABAL,

Presidente;MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JULIO PICATOSTE BOBILLO , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM.445

En Vigo (Pontevedra), a Veinticuatro de julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003232 /2006, es parte apelante-demandado D. Jose Ignacio , representado por el procurador D.RAMON CORNEJO MOLINS y asistido del Letrado D.ANTONIO OCAMPO MARTINEZ ; y, apelado-DEMANDANTE: RECREATIVOS COYA S.L. representado por el procurador D. MANUEL LAMOSO REY y asistido del Letrado D.JUAN CARLOS VAZQUEZ GARCIA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 DE VIGO, con fecha , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando integramente las pretensiones de la parte actora debo declarar y declaro resuelto el contrato de explotación de máquinas recreativas de fecha 12 de agosto de 2004,suscrito entre demandante y demandado y debo condenar y condeno a D. Jose Ignacio a pagar a RECREATIVOS COYA,S,L., la suma de 31.800 euros,con expresa condena en costas del demandado."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador apelante, en el nombre y representación que ostenta, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20 DE JULIO DE 2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante, "Recreativos COYA S.L.", solicita la resolución del contrato de explotación conjunta de máquinas recreativas tipos A y B celebrado con el demandado, don Jose Ignacio , y la condena a la entrega de determinadas cantidades a que viene obligado el demandado como consecuencia del incumplimiento del contrato por su parte. La demanda fue íntegramente estimada por el Juzgado, y contra ella se alza el demandado.

El demandado tenía suscrito contrato anterior con otra sociedad, cuyas máquinas tenía instaladas en su local. El 19 de octubre de 2004 había notificado a la Xunta la decisión de no prorrogar el boletín de instalación a favor de la citada entidad y, al mismo tiempo, había firmado boletín de solicitud a favor de la actora que presenta el 4 de enero de 2005; sin embargo, posteriormente, volviendo sobre su criterio y pasos, anuló la decisión de no prorrogar, dando lugar a la continuidad de la empresa operadora precedente, frustrando así rotundamente las expectativas de la sociedad demandante.

La cláusula cuarta del contrato contempla un pacto de exclusiva (por tiempo de diez años), en cuya compensación el demandado recibía a la firma del contrato 1.800,00 euros (otra cantidad de 10.225,00 euros quedaba aplazada a la fecha de instalación de las máquinas recreativas en el local que se preveía para enero de 2005).

Este modo de proceder del demandado supone un claro incumplimiento del contrato celebrado del que ni siquiera dio lugar a que se iniciase su ejecución, dada la manifiesta deslealtad contractual. Es evidente que no ha cumplido ninguna de las obligaciones del contrato; ni se han instalado las máquinas, ni se ha respetado el pacto de exclusividad, como tampoco la implícita prohibición de la cláusula octava de expedir los boletines a nombre de otra empresa operadora distinta de la actora. No es necesario insistir en este extremo cuando el propio demandado reconoce haber incumplido el contrato.

SEGUNDO.- Veamos las consecuencias de ese incumplimiento. Desde luego la prevista en la cláusula quinta del contrato, de modo que el demandado debe restituir la cantidad recibida según la cláusula cuarta, esto es, los 1.800 ,00 euros, restitución también contemplada en la cláusula octava . Pero también deberá abonar la cantidad que como penalización se prevé en la citada cláusula octava, es decir, 30.000 ,00 euros. No es argumento para eludir la aplicación de este efecto la tesis según la cual lo que esta cláusula prevé, como presupuesto de la penalización, es que se haya expedido el boletín a favor de otra empresa operadora, pero que en este caso, lo que se ha hecho es anular la no prórroga, no expedir nuevo boletín. Creemos que no hacen falta grandes acopios argumentativos para destruir tan feble y artificiosa construcción; efectivamente, no es difícil dejar de advertir y comprender que el efecto es el mismo; concertado el contrato con la demandante, es ya indiferente que su frustración provenga de emitir el boletín a favor de otra operadora o del hecho de hacer resurgir la vigencia con la anterior operadora cuyo boletín de instalación había decidido no prorrogar, anulando la "no prórroga", es decir, dando entrada a quien era, precisamente, excluido y por cuya exclusión contrataba la actora que ahora ve totalmente arrumbadas sus expectativas como operadora, legítimamente fundadas en la celebración del contrato incumplido.

TERCERO.- Alega el recurrente, con intención de excluir las consecuencias previstas en la cláusula octava , que no se le irrogaron perjuicios a la parte demandante.

Es obvio que la estipulación contenida en la cláusula octava constituye una cláusula penal, en cuanto que, para el caso de incumplimiento del contrato por expedición de los boletines a nombre de empresa distinta impone al titular del establecimiento -y a su avalista solidario-, como sanción pecuniaria o penalización, la entrega de 30.000,00 euros.

Es claro, también, que, al no contenerse otra especificación, y de acuerdo con lo que dispone el art. 1152 del Código Civil , la pena pactada sustituye a la indemnización de daños y perjuicios; dicho de otro modo, no solo se sanciona el incumplimiento del contrato, sino que se está llevando a cabo una anticipada -y pactada- valoración de los perjuicios (STS de 20-6-1981 ). Consecuencia de este carácter sustitutorio o liquidatorio de la cláusula penal en este caso, es la innecesariedad de probar los daños realmente ocasionados para la exigencia de la pena (SSTS 20-5-1986, 10-11-1983, 30-3-1995 ).

CUARTO.- El recurrente también solicita la aplicación del art. 1154 CC y, en consecuencia, la moderación de la cláusula penal. Sin embargo, debe advertir el recurrente que la jurisprudencia viene sosteniendo, de acuerdo con lo que de la propia literalidad del precepto resulta, que el presupuesto para la aplicación del precepto citado es la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, pero que el precepto es inaplicable cuando de incumplimiento total se trata (SSTS3-10-2005, 10-5-2001, 29-11-1997, 20-5-1986 , entre otras). En el caso que enjuiciamos, como ya se ha puesto de manifiesto, el incumplimiento es total y pleno, al punto que el demandado no ha realizado ninguna de las prestaciones a que venía obligado, frustrando desde el principio y de raíz la efectividad del contrato. Por ello, el ensayo de calificar el supuesto de incumplimiento irregular es manifiestamente inapropiado.

QUINTO.- En el apartado tercero del escrito de recurso sostiene el demandado que la cláusula octava es abusiva o leonina. La cuestión que plantea es nueva, no propuesta en la primera instancia; se trata, por consiguiente de una cuestión nueva absolutamente proscrita de la segunda instancia. En la STS de 28-12-1999 se dice, a modo de epítome: "Los puntos de hecho y de derecho que configuran los problemas litigiosos habrán de hacerse constar en la fase de alegaciones (SSTS. 16 Jun. 1976 y 7 Jul. 1986 ), pues con posterioridad a la misma no cabe alterar los términos del debate con la introducción de cuestiones nuevas, tal y como exigen diversas reglas procesales: --principios dispositivo (S. 8 Feb. 1994 ); de rogación (SSTS. 4 Jul. 1986, 5 May. 1991, 23 Mar. 1992, 18 May. y 20 Sep. 1996, 11 Jun. 1997 ), que es una faceta o aspecto procesal del dispositivo (SSTS. 25 Mar. y 14 Nov. 1994 ); de contradicción (SSTS. 30 Ene. 1990 y 15 Abr. 1991 ); de igualdad de partes (SSTS. 15 Dic. 1984 y 6 Mar. 1990 ); de defensa, que veda la indefensión (SSTS. 30 Ene. 1989 y 6 Mar. 1990 y 25 Nov. 1991 ); preclusión (SSTS. 15 Dic. 1984; 14 May. 1987; 30 Ene. 1989; 6 Mar. 1990 y 19 Dic. 1993 ), «lite pendente nihil innovetur» (STS. 26 Ene. y 20 Oct. 1998 ); «pendente apellatione nihil innovetur» (SSTS. 19 Jul. 1989, 21 Abr. 1992 y 9 Jun. 1997 ); «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» (SSTS. 19 Oct. 1981 y 28 Abr. 1990 ); y prohibición de la «mutatio libelli» (SSTS. 25 Nov. 1991 y 26 Dic. 1997 )."

SEXTO.- De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por Jose Ignacio debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de ordinario 115/05 del Juzgado de Primera Instancia 1 de Vigo , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.