Sentencia Civil Nº 445/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 217/2007 de 30 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00445/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2007

SENTENCIA Núm. 445/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a treinta de Julio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 292/06 , Rollo núm. 217/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón ; entre partes, como apelante DON Augusto representado por el Procurador D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO bajo la dirección letrada de D. DON ANTONIO ORTEGA MENÉNDEZ CONDE , como apelado LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 , DE GIJÓN , representado por el Procurador D. INÉS UCHA TOMÉ bajo la dirección letrada de D. ALFONSO PEREZ LUENGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de Diciembre de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de D. Augusto , frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN, debo declarar y declaro no haber a la misma y, en consecuencia, se absuelve a la mencionada Comunidad demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Augusto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose para la votación y fallo el día 13 de Mayo de 2.008.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante, D. Augusto , propietario del local núm.1 en planta sótano del inmueble nº. NUM000 de la c/ DIRECCION000 , en el procedimiento de que trae causa el presente recurso, acción de impugnación del acuerdo adoptado por la demandada, Comunidad de Propietarios del referido inmueble, en Junta de Propietarios celebrada el 10 de noviembre de 2005, en la que se acordó en el punto primero de la orden del día la sustitución de dos ascensores fijando en 1.923,16 € su contribución al referido gasto, mediante el pago de cuotas mensuales de 58,93 € desde febrero de 2006, por entender el demandante que la clausula estatuaria que cita en la demanda le exime de dicho pago, y ningún beneficio le va a aportar al no tener su local acceso al portal. Solicitando también la nulidad de dicho acuerdo por tratarse dicha sustitución de una mejora, infringiendo lo dispuesto en el art. 11.2 de la LPH . Suplicando subsidiariamente la declaración de nulidad de la mencionada Junta por no haber sido citado a la misma.

La demandada contestó, oponiendo, en síntesis, la legalidad del acuerdo impugnado y la celebración de la Junta en que se adoptó el mismo, no eximiendo la cláusula estatuaria al actor del pago por gastos extraordinarios como es la sustitución de los ascensores, que no se trata de una mejora, y caducidad de la acción en cuanto a la petición subsidiaria; que el actor fue convocado a la celebración de la junta, remitiéndosele la convocatoria como siempre al sótano del inmueble, además de ser expuesta en el tablón de anuncios del portal, no teniendo dado otro domicilio. Refiriendo, además, la demandada que el actor se encuentra en situación de morosidad, no obstante el pago de las cuotas de la derrama de los ascensores, al adeudar a la Comunidad 96,34 € como consta en la liquidación aprobada en la anterior Junta de 27-04-2005, con invocación del art. 18.2 de la LPH . En el acto de la audiencia previa, en cuanto a la falta de legitimación activa, estimó la juzgadora a quo que se trataba de una cuestión de fondo, que debía resolverse en Sentencia. La Sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda sin entrar a resolver sobre el fondo en aplicación del art. 18.2 de la LPH , probado que está que el actor en encontraba en situación de morosidad con la Comunidad demandada por otra deuda de 96,34 €, resultante de la liquidación aprobada en anterior Junta de 27/04/2005, como se excepcionó al contestar la demanda, habiendo procedido a su pago el 18-7-2007, tras la celebración de la audiencia previa( el 28-6-2007 ).

Resolución que se recurre en apelación por el actor alegando, en síntesis, como motivos: incongruencia de la sentencia, al desestimar la demanda por una cuestión no planteada de adverso, no hallarse al corriente en el pago de las deudas comunitarias, al no haberse formulado la correspondiente excepción, falta de pago de la cantidad adeudada por no haber tenido conocimiento de la deuda, negando que le fuera comunicada la deuda por la Administradora y alegando error en la valoración de la prueba en lo que respecta al testimonio de la Administradora de la Comunidad y resto de las pruebas practicadas, y, que caso de no ser estimado el recurso entiende que por la mera declaración de la administradora no deberían serle impuestas las costas en primera instancia. Solicitando la revocación de la sentencia, acogiendo íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas del recurso a la contraria si se opusiere.

SEGUNDO.- En su primer motivo del recurso, alega el apelante que la sentencia apelada incurre en incongruencia al apreciar de oficio una cuestión no planteada por la parte demandada, cual es la falta de legitimación activa del actor, por no haber dado cumplimiento a lo exigido en el art. 18.2 de la LPH , al no estar al corriente del pago de todas las deudas comunitarias vencidas, y no haber procedido a su consignación, con anterioridad a la presentación de la demanda, por entender el apelante que se trata de una cuestión que no puede ser apreciada de oficio por el tribunal, sino que tiene que ser expresamente alegada por la demandada, y si en la audiencia previa (o en la vista) o auto inmediatamente posterior se decide la desestimación de la excepción de falta de legitimación, no podrá el juzgador llegar a resultado distinto en la sentencia, y en el presente caso por el juzgador de instancia en el día de la audiencia previa se dijo expresamente que "no se aprecia ninguna cuestión procesal", dando su conformidad las partes. Motivo que se desestima por los propios razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho segundo, párrafo último, tercero y cuarto de la sentencia apelada, que la Sala comparte y tiene por reproducidos, que no han quedado desvirtuados por las alegaciones que hace el apelante en su escrito recurso, pues como se dice en los mismos la denuncia de la morosidad del actor y los razonamientos jurídicos expuestos permiten entender que su pretensión desestimatoria se funda en todas las causas de oposición esgrimidas a la demanda, y, a mayor abundancia, el juzgador a quo lo que dijo en el acto de la audiencia previa en cuanto a la falta de legitimación activa es que estimaba que era una cuestión de fondo que debería resolverse en sentencia.

Establece el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , después de mencionar a las personas que pueden impugnar los acuerdos comunitarios, que «Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios». Que se trata de una cuestión de orden público y apreciable de oficio, se deduce con meridiana claridad del hecho de que el precepto se expresa en términos imperativos -dice que el propietario «deberá estar al corriente..»-, y de que el cumplimiento de ese deber se impone como condición necesaria para el ejercicio de la acción de impugnación, constituyéndose en auténtico requisito de procedibilidad (en este sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 19 de abril de 2.004, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 29 de abril de 2.004, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2.005, Autos de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 31 de octubre de 2.002 y 25 de abril de 2.006, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2.006, Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2.006 ).

Se trata, además de un defecto insubsanable, puesto que el precepto exige que el propietario impugnante pague o consigne antes de impugnar, es decir, antes de presentar la demanda, de modo que condiciona la posibilidad de impugnar al previo pago o consignación, por lo que solo resultará subsanable la falta de acreditación del requisito, no su cumplimiento (en este mismo sentido se pronuncian la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, de 25 de octubre de 2.006, y las que en ella se citan, de las Audiencias Provinciales de Alicante, de 28 de enero de 2.004, Guadalajara de 4 de marzo de 2.004, Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2.004, Tarragona de 15 de junio de 2.004, Málaga de 21 de junio de 2.004, León de 21 de julio de 2.004, Badajoz de 5 de octubre de 2.004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2.005, así como en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2.005, y de Alicante, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2.006 ).

Ciertamente, ni el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni ningún otro precepto exige que con la demanda de impugnación de acuerdos se aporte documento que acredite que el demandante se encuentra al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, o que ha efectuado la consignación de las adeudadas, pero ello no quiere decir que si en el momento de resolver sobre la admisión de la demanda existe constancia cierta en los autos, por cualquier medio, de que el demandante es moroso, no pueda el tribunal dictar Auto no admitiendo la demanda a trámite, por incumplimiento del requisito exigido por el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin que a ello se oponga lo dispuesto en el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, aunque en su número 1 establece que «las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley», añade en el número 3 que «tampoco se admitirán las demandas cuando .... no se hayan .... efectuado .... consignaciones que se exijan en casos especiales», pues en este caso se exige en el art.18.2 de la LPH el pago o la consignación judicial de la deuda. Así que con mayor razón puede ser resuelta la cuestión en la sentencia, dado que así se acordó en la audiencia previa que se resolvería, cuando el propio demandante ha reconocido la deuda procediendo a su pago, con lo cual ninguna duda deja de la veracidad de su morosidad, y máxime cuando dicho pago ni siquiera se ha hecho una vez conocida la contestación de la demanda, que en todo caso hubiera sido lo más razonable, sino incluso después de la celebración de la audiencia previa. Incumplimiento del requisito que determina que pueda terminar el proceso mediante Sentencia sin entrar a resolver sobre el fondo.

TERCERO.- Seguido se trata de justificar por el apelante que la falta de pago de la deuda se debe a que en ningún momento se le había comunicado su existencia, negando su comunicación verbal por la Administradora de la Comunidad, que ningún valor ha de darse al testimonio de la misma, para luego contradecirse el mismo, manifestando que "además esta nunca pretendió haberle notificado el acta "sino manifestarle de palabra la deuda", entendiendo que esto no es una forma de notificarle el acta, que no se ha hecho personalmente, ni por carta, ni siquiera por su inserción en el tablón de anuncios, "no aplicable al presente caso, pues consta el buzón del recurrente en su local comercial", con lo cual nuevamente se contradice cuando anteriormente manifestó que ni era citado ni convocado a las juntas, cuando la Administradora manifestó en el acto del juicio, que era citado y se la hacían las notificaciones como siempre, introduciéndoles las mismas "en el buzón" que tiene el mismo en el sótano (local comercial), debido a que no había designado ningún otro domicilio.

Testimonio en el que no es de apreciar falta de objetividad alguna, en que se manifiesta que el actor acudió en diversas ocasiones a su despacho, con ocasión de un siniestro que afectó a u predio, cosa que este no ha negado, y que se le comunico la existencia de la deuda que mantenía con la Comunidad y nunca manifestó a la misma que no recibiera las citaciones a Juntas y notificaciones de las actas, que lo único que le manifestó es que no tenía nada que pagar, que estaba exento, con lo cual no puede negar que no tuviera conocimiento de la deuda, máxime cuando, como se ha dicho, ha procedido a su pago bastante tiempo después de conocer la contestación en la que se denuncia su morosidad y aplicación del art.18.2 de la LPH , incluso con posterioridad a la audiencia previa, aunque no es de sorprender su postura cuando el demandante manifestó en el acto del juicio que en diecinueve años nunca se interesó en los asuntos de la comunidad. Por lo que dicho motivo se desestima.

CUARTO.- Finalmente alega el apelante que por la mera declaración de la administradora no deberían serle impuestas las costas en primera instancia, motivo que se desestima, por cuanto la demanda ha sido desestimada y conforme dispone el art. 394.1 de la LEC las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Y en cuanto a las causadas en esta segunda instancia se imponen al apelante; art. 398 de la LEC .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto , contra la sentencia de 29 de diciembre de 2006 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº.292/06 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº.2 de Gijón, del que dimana el presente Rollo, que se confirma; con imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.