Sentencia Civil Nº 445/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 822/2008 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00445/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013035 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 822 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 75 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

De: GESTORA DE SERVICIOS PARA ESTANCOS, S.L.U.

Procurador: GLORIA INES LEAL MORA

Contra: DESPACHO DE TRAMITACION Y GESTION DE DOCUMENTOS, S.L., AIG EUROPE

Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO, EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a once de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante GESTORA DE SERVICIOS PARA ESTANCOS S.L.U., y de otra, como demandados-apelados SEFICOIN (DESPACHO DE TRAMITACIÓN Y GESTIÓN DE DOCUMENTOS S.L.) Y AIG EUROPE S.A.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Diez de los de Madrid, en el indicado procedimiento ordinario 75/07 , se dictó, con fecha 30 de mayo de 2008, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Leal Mora en nombre y representación de GESTORA DE SERVICIOS PARA ESTANCOS S.L.U. contra DESPACHO TRAMITACIÓN Y GESTIÓN DE DOCUMENTOS S.L. y AIG EUROPE S.A. representada por el procurador Sr. Conde de Gregorio, y en consecuencia debo absolverla y la absuelvo de los pedimentos instados en su contra, y ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación Gestora de Servicios para Estancos S.L.U. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 11 de noviembre de 2008 .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 9 de septiembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta Fundamentos Jurídicos de la sentencia apelada, a excepción del Quinto y el Sexto, en lo que se oponen a lo que seguidamente va a expresarse.

SEGUNDO. Gestora de Servicios para Estancos S.L.U. (Servicios para Estancos en futuras menciones) reclama en la presente litis a Despacho de Tramitación y Gestión de Documentos S.L. (en adelante, Serficoin, que es el nombre con el que entidad se hace conocer en el tráfico) y AIG Europe S.A. (aseguradora de la anterior) 115.356 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por detrimento económico causado a la actora a causa de pretendida negligencia profesional de Serficoin en la realización de gestiones encomendadas por Servicios para Estancos en el marco de un contrato de gestión referido a la compraventa de dos inmuebles por la actora, que incluía los trámites de pago de impuestos. La suma reclamada se desglosa de la siguiente forma:

*102.945,01 euros correspondientes a ingreso de liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados por la aludida compraventa, a los solos efectos de recurrir en vía económico-administrativa la liquidación practicada por la administración tributaria, entendiendo que la misma era improcedente, al haberse gravado la operación con el impuesto sobre el valor añadido, satisfecho en su momento por Servicios para Estancos.

*5.879,85 euros de intereses de demora de la liquidación anterior.

*1.566 euros por gastos de póliza de crédito a favor de Servicios para Estancos, solicitado para poder hacer frente al ingreso de la liquidación.

*4.965,13 euros en concepto de intereses del crédito desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 1 de noviembre de 2006.

La compraventa, con intervención de Serficoin en sus trámites preparatorios, fue otorgada ante notario el 30 de enero de 2004, considerándose sujeta al impuesto sobre el valor añadido al tipo impositivo del siete por ciento, que la vendedora repercutió a la compradora Servicios para Estancos, concepto por el que ésta satisfizo 120.102,50 euros (folios 53 al 73 y 74 de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia). El 24 de mayo de 2005 Servicios para Estancos recibió notificación de la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid de propuesta de liquidación provisional del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados por la operación anterior, en cuantía de 102.945,01 euros más 5.879,85 euros por intereses de demora (folios 77 al 81), encomendando Servicios para Estancos a Serficoin formulase alegaciones contra la propuesta, teniéndola por constitutiva de doble imposición (folio 83). El 31 de mayo siguiente, Serficoin, en cumplimiento del encargo, presentó en la Dirección Provincial de Tributos de la Comunidad de Madrid, en nombre de la actora, escrito de alegaciones del tenor siguiente (folio 82):

"En contestación a la propuesta de liquidación provisional relacionada con el expediente con nº de presentación 2004 T 47667; indico que dicha compra venta se encuentra sujeta a Actos Jurídicos Documentados ya que la parte vendedora ha repercutido el IVA correspondiente del cual se aporta su correspondiente factura.

"Por la presente Solicito que comprueben todo lo anteriormente indicado y procedan a archivar dicha propuesta de liquidación provisional.

"En Madrid a 25 de Mayo de 2005".

El 17 de octubre de 2005 Servicios para Estancos recibió notificación de la administración tributaria de formulación de liquidación provisional del impuesto de transmisiones por los importes anunciados, con la indicación de que la liquidación podía ser recurrida en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente al de la recepción de la notificación, bien mediante interposición de recurso de reposición, bien mediante reclamación económico-administrativa, sin que la presentación de cualquiera de estos recursos suspendiese el período de ingreso de la deuda, salvo garantía de la misma mediante las actuaciones que se señalaban (folios 85 al 91). Servicios para Estancos encargó a Serficoin se recurriese la liquidación y, a tal fin, confirió su representación a la última e ingresó en la Comunidad de Madrid la cantidad reclamada (folios 92 al 99). Serficoin, en nombre de la actora, presentó el 18 de noviembre de 2005 escrito de reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid contra la liquidación del impuesto de transmisiones (folios 100 al 102) y con fecha 13 de junio de 2006 Serficoin fue notificada de la resolución del 26 de abril anterior del Tribunal Económico-Administrativo que declaraba inadmisible por extemporánea la reclamación, en cuanto la liquidación había sido notificada el 17 de octubre de 2005 y el escrito de reclamación no se presentó hasta el 18 de noviembre siguiente, con superación del plazo legal de un mes (folios 103 al 109). Serficoin comunicó a Servicios para Estancos la resolución del Tribunal Económico-Administrativo el 7 de julio (folio 113 y testimonio en el juicio de Don Edmundo ) y propuso a la actora la interposición de un recurso contencioso-administrativo, para lo cual vencía el plazo el 13 de septiembre siguiente.

La sentencia de la primera instancia desestimó íntegramente la demanda. En su Fundamento de Derecho Quinto se dice:

"...el T.S.J. de Madrid tiene algunas resoluciones estimando que el cómputo del plazo debe realizarse como sostiene la parte demandada, por lo que puede afirmarse que tampoco queda acreditado el perjuicio que la presentación de la reclamación el día 18 de noviembre le ha causado a la actora, puesto que ella misma ha decidido no agotar las posibilidades de éxito de sus pretensiones, no apoderando a la demandada para que pudiera recurrir la inadmisión por extemporánea de la reclamación (...) en el caso de autos se ignora cual hubiera sido la suerte de la pretensión de la demandante, pues no puede si el recurso contra la inadmisión podría haber sido estimado, o si el Abogado del estado iba o no a recurrir tal admisión en caso de finalmente producirse ésta, y también se ignora si llegado el momento de resolver, el Tribunal Superior de Justicia habría o no dado la razón a la parte actora en su reclamación. Estos motivos impiden que tampoco pueda aplicarse al caso de autos el criterio de la pérdida de la oportunidad antes aludido, pues al haberse negado la actora a recurrir, existiendo resoluciones del T.S.J. de Madrid que admiten esta posibilidad, no puede afirmarse que haya perdido tal oportunidad de recurrir por la negligencia de su gestor, motivos todos estos que implican la desestimación de la demanda, sin olvidar que en base al informe aportado junto con la contestación a la demanda y ratificado en el acto del juicio por sus dos autores, la actora tenía y aún tiene posibilidades de reclamar por la doble imposición".

Servicios para Estancos recurre en apelación la anterior sentencia, fundándolo en las alegaciones siguientes:

[-Primera.-] Existencia de incumplimiento contractual por parte de Serficoin. Distintos incumplimientos, además de la presentación extemporánea de la reclamación económico-administrativa.

[-Segunda.-] Especial referencia a la presentación extemporánea por Serficoin de la reclamación económico-administrativa.

[-Tercera.-] En cualquier caso, la actuación de Serficoin colocó a la apelante en una posición de riesgo que no tenía por qué asumir, debiendo Serficoin correr con las consecuencias de la producción de dicho riesgo.

[-Cuarta.-] Daños efectivos sufridos por la apelante como consecuencia de actuaciones negligentes de Serficoin.

[-Quinta.-] Imposibilidad de interposición y, en cualquier caso, inviabilidad del recurso contencioso-administrativo propuesto por Serficoin a la apelante como posible forma de reparar el daño ya sufrido por la última.

[-Sexta.-] Sobre las vías hipotéticas de paliación de los daños que propone la demandada Serficoin.

TERCERO. [-Uno.-] Aduce en primer lugar la recurrente (alegación primera de la apelación) la existencia de incumplimientos contractuales por parte de Serficoin distintos de la presentación extemporánea de la reclamación económico-administrativa, a lo que ya había hecho mención en el apartado de hechos y antecedentes procesales de su escrito de interposición del recurso. Estos incumplimientos habrían consistido en la escasez de argumentación del escrito de alegaciones frente a la propuesta de liquidación (trascrito en el anterior Fundamento de Derecho), en haber presentado reclamación económico-administrativa contra la liquidación dejando de utilizar la vía, también posible, del recurso de reposición y desconocer Serficoin cuál debía ser el contenido del escrito de interposición de una reclamación contencioso-administrativa (no precisado de alegaciones, que se formularían luego), así como otros pretendidos incumplimientos posteriores a que el Tribunal Económico Administrativo rechazase la reclamación por presentada fuera del plazo legal, como no haberle pedido apoderamiento a favor de procuradores o, en su caso, abogados para un eventual recurso contencioso-administrativo o la falta de comunicación a Servicios para Estancos de la resolución de inadmisión de la reclamación económico-administrativa hasta el 2 de agosto de 2006, cuando la administración había notificado la resolución a Serficoin el 13 de junio. No es posible entender que de ninguna de tales actuaciones profesionales de Serficoin resultase un daño directo para la demandante y ni siquiera puede afirmarse que estemos ante procederes incorrectos o erróneos, si exceptuamos la comunicación de Serficoin a Servicios para Estancos de 8 de septiembre de 2006 (folio 124) solicitando el otorgamiento de un poder a favor de Serficoin para interponer recurso judicial contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo, cuando debió haberse pedido otorgamiento de poder a favor de procuradores (artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). De todos modos, la actora optó por que no se interpusiese dicho recurso. Por lo demás, la comunicación a Servicios para Estancos de la resolución del Tribunal Económico Administrativo tuvo lugar al menos el 7 de julio de 2006, no el 2 de agosto, como lo prueba el fax de aquella fecha dirigido por la demandante a Serficoin adjunto a la demanda (folio 109), el testimonio en el juicio de Don Edmundo , empleado de la actora, y la mención que en la demanda se hace a esa comunicación, situándola a mediados de julio (hecho tercero, segundo párrafo).

En todo caso, las actuaciones profesionales denunciadas en esta primera alegación de la apelación no causan el daño alegado por Servicios para Estancos cuya reparación se insta y no pueden afectar al resultado del pleito.

[-Dos.-] En cuanto a la presentación extemporánea por Serficoin de la reclamación económico-administrativa (alegación segunda del recurso), hemos de reproducir lo que al especto se dice en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia apelada: "... el T.S.J. de Madrid tiene algunas resoluciones estimando que el cómputo de plazo debe realizarse como sostiene la parte demandada". Este Tribunal no puede emitir un juicio decisivo ni de autoridad acerca de la corrección o incorrección en el ámbito administrativo del modo como la demandada Serficoin realizó el cómputo de los plazos establecidos por meses, conforme al artículo 5 del Código Civil y 48 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: si vence el plazo el día equivalente al de la fecha de la notificación o el día equivalente al de la fecha siguiente a la notificación. No obstante, el Tribunal ha de tener necesariamente en cuenta que existe al respecto jurisprudencia contradictoria de los tribunales de lo contencioso y que hay abundantes Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considerando que si el cómputo se inicia a partir del día siguiente al de la notificación o publicación del acto, no se traslada en un día la fecha final, de modo que opera como el primer día a partir del cual puede realizarse la actuación, pero el último día del plazo sigue siendo el equivalente numérico del mes o meses que deban transcurrir al del día de la notificación o publicación del acto (Tribunal Supremo, Sentencias de 16 de febrero de 1996, 28 de julio de 1997, 4 de abril de 1998, 18 de diciembre de 2002 y 12 de abril y 17 de julio de 2007 ): esto es, según el modo de cómputo hecho en este caso por el Tribunal Económico Administrativo de Madrid y en contra de la forma de realizarlo por la demandada Serficoin. Por otra parte, el perito Sr. Romulo , abogado, ex director del Departamento de Gestión Tributaria de la Agencia Tributaria y ex vocal del Consejo para la Defensa del Contribuyente, manifestó en el juicio que el Tribunal Económico Administrativo de Madrid sigue como criterio ordinario el cómputo de fecha a fecha de modo que el plazo vence en el día del mes final correspondiente al de la notificación en el mes inicial, esto es, el criterio restrictivo frente al permisivo.

[-Tres.-] Dejando para una consideración ulterior la alegación tercera del recurso, se pasa a analizar la cuarta (daños efectivos sufridos por la apelante como consecuencia de actuaciones negligentes de Serficoin), debiéndose a tal respecto señalar que si se entiende por daño sufrido por la demandante la pérdida del importe de la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales y sus intereses de demora ingresados en las arcas públicas para poder recurrir la liquidación, más los gastos de intereses de un crédito solicitado a una entidad financiera para poder realizar ese ingreso, tal daño no puede entenderse atribuible a negligencia de Serficoin, en tanto en cuanto la presentación de la reclamación económico-administrativa podría haber sido considerada como hecha en plazo, conforme al entendimiento permisivo de algunas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se citan en la contestación a la demanda de Serficoin, y que la actora no quiso que se recurriese en vía contencioso-administrativa la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Madrid que declaró caducada la acción de reclamación contra la liquidación, de modo que si en un proceso como el presente, por responsabilidad profesional de mandatarios que intervienen en cuestiones jurídicas, no es posible, por regla general, hacer un juicio de hipotética reconstrucción de un pasado no ocurrido para fijar cuál hubiese sido el resultado de un litigio si el profesional hubiese realizado una actuación que omitió o hubiese actuado de forma distinta a cómo lo hizo, no puede tampoco apreciarse un daño por la pérdida de la oportunidad de obtención de una resolución favorable, cuando la quiebra de la expectativa la ha causado el propio interesado rechazando el agotamiento de los medios impugnatorios contra la resolución de legalidad susceptible de discusión.

[-Cuatro.-] Sin que pueda invocarse, como hace la apelante en la alegación quinta de su recurso de apelación, que el proceso contencioso-administrativo era imposible de interponer y, en cualquier caso, era inviable.

El recurso no era imposible de interponer porque Servicios para Estancos (sociedad limitada unipersonal) precisase para otorgar poderes a favor de procuradores una decisión en la asamblea general de la entidad socia única de la mercantil, puesto que Servicios para Estancos, como sociedad de responsabilidad limitada, tenía un órgano u órganos de representación a los efectos del artículo 63 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

Y, en cuanto a la invocada inviabilidad del recurso, si no es posible, como hemos dicho, realizar un juicio jurídico sobre el resultado de un proceso que no existió o quedó varado, a efectos de identificar el daño con la pretensión frustrada, tal juicio tampoco debe ser hecho para negar la oportunidad de haber obtenido ante la jurisdicción contenciosa un resultado favorable, puesto que hay sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a favor del cómputo de plazos por meses en el sentido en que fue hecho por Serficoin en el caso de estos autos.

[-Cinco.-] Y en orden al rechazo que ya se ha hecho de la realidad de un daño económico sufrido por la actora producido por actuación negligente de la gestora, queda por decir que la actora aún dispone de vías para evitar la doble imposición, con devolución de uno de los impuestos satisfechos, según resulta del informe pericial presentado con la contestación a la demanda por Serficoin, ratificado en el juicio, sin que se trate de alternativas de reparación posteriores al daño sufrido, según argumento de la recurrente en la alegación última de la apelación, puesto que es de rechazar la existencia de un detrimento patrimonial de la actora en cuantía de la liquidación del impuesto de transmisiones con sus intereses a causa de la actuación de Serficoin.

[-Seis.-] Y hemos de volver ahora a la alegación tercera del recurso de la actora, conforme a la cual la actuación de Serficoin colocó a la apelante en una posición de riesgo que no tenía por qué asumir, debiendo Serficoin correr con las consecuencias de la producción de dicho riesgo. Alegación que es merecedora de acogimiento, porque lo cierto es que Serficoin debió haber procedido con la diligencia debida en la gestión de los intereses de su cliente, Servicios para Estancos, en orden a los servicios encomendados, entre los que se encontró la interposición de una reclamación económico-administrativa frente a una liquidación tributaria perjudicial para su cliente, obligación de actuación cuidadosa que resulta de los artículos 1.718, 1.719, 1.101 y 1.104 del Código Civil . Serficoin omitió esa debida actuación cuidadosa desde el momento en que, debiendo conocer -especialmente por su condición de profesional y por ser el contrato retribuido- que se manejaban criterios diferentes sobre el cómputo de los plazos fijados por meses en cuanto al día final y que existía jurisprudencia y práctica administrativa en el sentido de que el plazo concluía el día del mes equivalente al de la notificación del acto, no al del día siguiente al de la notificación, optó por la forma de actuar más peligrosa para su cliente presentando la reclamación el último día según el criterio de cómputo más dilatado, de modo que si el órgano administrativo consideraba que el plazo terminaba el día del mes final equivalente al día de la notificación, consideraría el escrito presentado fuera de plazo, como ocurrió en este caso. No había lugar para disertaciones académicas sobre la mayor adecuación a derecho de una u otra interpretación cuando estaba en juego el interés del cliente en que su reclamación (de entidad económica relevante en este caso) fuese admitida a trámite, lo que, con previsión mínima y elemental diligencia, se hubiese conseguido presentando la reclamación con arreglo a la forma de cómputo más segura para el administrado, la restrictiva, que fue la eludida negligentemente en la ocasión de autos.

Esa falta de precaución y cautela profesional ha originado un daño cierto a Servicios para Estancos. No por la cantidad ingresada, importe de la liquidación más sus intereses, sino por la frustración de no haber podido obtener cuanto antes, y por los cauces de impugnación comunes, una decisión acerca de una reclamación que consideraba justa, viéndose abocada a una batalla jurídica contra la inadmisión de la reclamación por extemporánea antes de que pueda comenzarse a estudiar la cuestión de fondo (el doble gravamen tributario). Y eso es una lesión efectiva causada a la demandante por actuación inadmisible de Serficoin consistente en haber hecho el cómputo del plazo para formular la reclamación del modo más peligroso para los intereses de su cliente, cuando hubiese sido sumamente fácil elegir el más seguro. Tiene, pues, razón la demandante al manifestar, en el encabezamiento de la alegación, que, en cualquier caso, la actuación de Serficoin colocó a la apelante en una posición de riesgo que no tenía por qué asumir, debiendo Serficoin correr con las consecuencias de la producción de dicho riesgo. Hay, por lo tanto, un daño efectivo sufrido por la actora a causa de incumplimiento contractual de Serficoin por falta de la diligencia que debió adoptar en la gestión de intereses ajenos que se le encomendó. Dicho daño lo valora este Tribunal, atendiendo al carácter retribuido de la relación de gestión, a la gravedad del descuido y a la entidad económica a que la reclamación afectaba, en 20.000 euros, cantidad a cuyo pago será condenada Serficoin y, solidariamente, AIG Europe S.A., como aseguradora de la anterior en el ramo de responsabilidad civil profesional, hasta el límite de la cobertura, esto es, con descuento de la franquicia prevista en el suplemento de renovación de la póliza (folio 182) que, en este caso, supone la aplicación de la franquicia mínima de 3.005,06 euros por siniestro.

CUARTO. Se estimará, por lo expuesto, parcialmente el recurso, se condenará a Serficoin al pago a la actora de 20.000 euros, de los que, en cuantía de 16.994,94 euros, responderá solidariamente AIG Europa S.A., sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, al ser parcial la estimación de la demanda (artículo 394, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO. No haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de mayo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMANDO parcialmente la demanda origen de esta litis, CONDENAMOS a Despacho de Tramitación y Gestión de Documentos S.L. a pagar a la actora, Gestora de Servicios para Estancos S.L.U., 20.000 euros (veinte mil), de los que, en cuantía de 16.994,94 euros (dieciséis mil novecientos noventa y cuatro euros con noventa y cuatro céntimos), responderá solidariamente AIG Europa S.A., a la que en tales términos CONDENAMOS.

Segundo. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 822/08 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico