Sentencia Civil Nº 445/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 483/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00445/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7007714 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 483 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 298 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID

Apelante/s: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L..

Procurador: LUIS FERNANDO POZAS OSSET

Apelado/s: ALARO INNOVACIONES INMOBILIARIA, S.L.

Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO

SENTENCIA Nº 445

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, uno de octubre de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 298/08, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 68 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 483/09, en el que han sido partes, como apelante la mercantil OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L., que estuvo representada por el Procurador D. Fernando Pozas Osset; y de otra, como apelada la mercantil ALARO INNOVACIONES INMOVILIARIAS, S.L., que vino al litigio representada por la Procuradora Dª. África Martín Rico, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 11/02/09 el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda presentada por ALARO INNOVACIONES INMOBILIARIAS S.L., representado/a en autos por el/la procurador/a Sra. MARTÍN RICO SANZ, contra OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L., representado/a en autos por el/la Procurador/a Sr. POZAS OSSET debo:

1.- Declarar y declaro el incumplimiento de la empresa constructora demandada de terminar la ejecución de las obras en el plazo de 19 meses (19) desde la firma del acta de replanteo, contraviniendo lo acordado en el punto 1 de la estipulación sexta del contrato de ejecución de obras suscrito el 25 de mayo del año 2005, en los términos que se establecen en la presente resolución.

2.- Condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora en concepto de penalización la suma de 4.050.000 euros.

Los anteriores sin pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L., que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 16/07/09, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veintinueve de septiembre, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Ha de recordarse, que no negada la relación entre las partes, el demandante hacía una reclamación de 7.190.000 euros por retrasos en la entrega de la obra ejecutada por la demandada conforme a lo convenido. El contrato preveía que las obras se entregarían en 19 meses desde el acta de replanteo a la recepción final de la obra. El acto de recepción tuvo lugar el 12 de septiembre de 2007, haciéndose constar en el mismo bajo la firma de representantes de ambas partes (doc. 214, folio 1130) que las obras se entregaban fuera del plazo pactado, sin otra observación respecto a la causa del retraso. El acta de replanteo tuvo lugar el 30 de mayo de 2005, como consta en el doc. 213, al folio 1129 de los autos. La demandada oponía, que el certificado final de obra data de 10 de julio de 2007, lo que es cierto (doc. 215, folio 1131) si bien en el contrato se recoge expresamente como fecha la de la recepción de la obra, y asimismo opone como razón de los atrasos, la existencia de una huelga, las incidencias meteorológicas, y la modificación en los trabajos inicialmente pactados.

La sentencia, que hace un detallado estudio de la prueba toda, estima en parte la demanda, moderando la suma a pagar a 4.050.000 euros, y se alza contra ella la demandada.

SEGUNDO.- En síntesis la discrepancia con la sentencia, parte de error en la valoración de la prueba, en cuanto a las obras nuevas ejecutadas o los cambios habidos en las mismas en la fecha de la entrega y en las incidencias, además de las citas que motivaron el retraso en la entrega. Asimismo se muestra disconforme con la moderación que lleva a cabo el juzgador.

No cabe cuestionar que la cláusula 6.1º del contrato concretaba como dies ad quem para determinar el eventual retraso, el acta de recepción. A ello ha de estarse si además la misma se lleva a cabo bajo la firma de representantes de ambas partes y se recoge de modo expreso el retraso habido.

Tampoco se acreditan las graves incidencias, en tanto, se hace una referencia genérica a la existencia de una huelga de 11 días, sin determinar su ámbito ni la incidencia en las concretas obras a realizar, sin perjuicio de tomar en consideración la fecha de la huelga en relación con el estado de las obras. Lo mismo cabe decir en cuanto a los factores meteorológicos, citados sin otra base probatoria que les haga acogibles.

En cuanto a las incidencias por modificación de proyecto y cambios materiales, en algún caso anecdóticos, la sentencia hace un exhaustivo estudio de las mismas a la luz de la pericial, y ha de respetarse este acertado criterio.

La vigente LEC incorpora en gran parte el criterio de la libre valoración de la prueba, en concreto en lo referente a las practicadas en este caso, manteniendo por ello plena vigencia dicha doctrina jurisprudencial a la que se refiere el Tribunal Supremo entre otras, en sentencias de 20-02-92, 28-11-92 y 11-4-98 , expresándose en esta última que las reglas de la sana crítica a las que deberá de acudirse para realizar la valoración, si bien no están codificadas han de entenderse como las más elementales directrices de la lógica humana.

Como dice la SAP Granada de 22.12.2004 , con relación al error probatorio, es de significar que la Jurisprudencia del Tribunal reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2001, 8 de febrero, 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre las más recientes).

Ha de recordarse, en parte reiterado anteriormente lo que sigue: A), Que, la apreciación de la prueba, función soberana del Tribunal de la instancia (aquí de la primera instancia), ha de ser respetada en tanto que no se evidencie su carácter ilógico o fuera de razón (Sentencias del T.S. de 15 de junio del año 1989 y 6 de julio del año 2002 ); B), Que, jamás se puede aducir una incorrecta, inadecuada, utilización de "onus probandi", cuando el Juzgador se limita a comparar los elementos de convicción aportados por las partes en contienda y ello a la luz de sus respectivas tesis, dando prevalencia a los que entiende más autorizados para acreditar los hechos sobre los que existe debate o, mejor, cuestión, problema (se invocan las sentencias del T.S. de 19-9-1983 y de 20-4-1989 ); C), Que, la prueba testifical es una prueba de carácter indirecto, sobre hechos pasados acerca de los que tiene conocimiento un tercero en el proceso (esto es: el testigo), de manera directa por haber presentado aquellos o indirecta, es decir, por referencia; D), Que, el valor de esta prueba o, mejor dicho, su valoración, ha de buscarse en el principio de libre apreciación de las deposiciones de los testigos.

TERCERO.- En relación con la moderación de la sanción penal, que ciertamente autoriza el art. 1154 CC , ninguna razón se opone en aras a modificar el criterio del juzgador.

La jurisprudencia reiteradamente declara que la moderación procede cuando no se trata de incumplimiento total y sí cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida (Sentencias de 12-12-1996, 29-11-1997, 27-2-2002 y 29-3-2004 ).

El artículo 1154 del CC , en relación al artículo 1103 del mismo código contiene un mandato imperativo para la Juez "a quo" en el sentido de proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial, siendo conforme a la equidad, dadas las circunstancias del caso y apreciación discrecional de las concurrentes (Sentencias de 10-3-1995 y 22-9-1997 ). Y, conforme a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 255/2004 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 29 marzo Recurso de Casación núm. 1475/1998 , la facultad moderadora que otorga el artículo 1154 CC sólo opera cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

Acreditado el atraso en la entrega, y valoradas acertadamente las incidencias en el mismo, la moderación que se hace ha de ser respetada al resultar conformes a una valoración de la prueba asimismo acertada.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante en las costas de esta alzada en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC e inexistencia de especiales dudas de hecho o de derecho que lleven a distinta conclusión.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L., REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. POZAS OSSET, CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 68 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO 298/08 , SEGUIDO A INSTANCIAS DE ALARO INNOVACIONES INMOBILIARIAS, S.L., REPRESENTADO POR LA PROCURADORA SRA. MARTÍN RICO, CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE ESTA ALZADA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.