Sentencia Civil Nº 445/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 471/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00445/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 471/09

Asunto: ORDINARIO 378/08

Procedencia: PORRIÑO- 2

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª. Mª BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 445

En Pontevedra a veinticuatro de septiembre de 2009

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Juicio Ordinario 378/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de O Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 471/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlos , representado por el procurador D. CARLOS VILA CRESPO y asistido por el Letrado D. EVARISTO MONTOYA IGLESIAS, y como parte apelado-demandado: D. MAPFRE FAMILIAR, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ESTELLA RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, sobre ORDINARIO 378/08, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm 2 DE O Porriño, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de D. Carlos y absuelvo MAPFRE por falta de acción, sin entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a seguir el procedimiento de liquidación del daño previsto en el artículo 38 de la Ley de contrato de Seguros y en la póliza suscrita.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Carlos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 24 de septiembre de 2009 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que la parte actora carece de acción al haberse seguido el procedimiento extrajudicial regulado en el art. 38 LCS .

Contra dicha resolución se alza la parte actora alegando en primer lugar falta de claridad, de precisión y de congruencia de la sentencia ya que el fallo de la misma no acoge con claridad ninguno de los pronunciamientos solicitados en la demanda o en la contestación. En segundo lugar, interpreta los hechos que han quedado acreditados, de forma diferente respecto de la realizada por la Juez "a quo", entendiendo que existió un intento de arreglo amistoso, pero ni se ha seguido ni puede seguirse el procedimiento del art. 38 LCS ya que ni consta la aceptación del perito por escrito, ni el objeto de la controversia era únicamente el importe de la indemnización sino las partidas que debían ser objeto de valoración y si las mismas estaban incluidas en el informe del perito.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a la falta de claridad y precisión de la sentencia, mezclado genéricamente con la incongruencia, debe señalarse que la sentencia es clara, precisa y congruente. Da cumplida respuesta a las pretensiones de las partes y a las cuestiones planteadas en el proceso. Desestima la demanda al acoger la excepción planteada por la parte demandada respecto a la necesidad de haber seguido el procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS para la liquidación del siniestro, lo que es plenamente congruente y preciso. Ya se estime como una falta de acción y por lo tanto la falta de legitimación activa, ya como un supuesto de falta de jurisdicción asimilando el supuesto al sometimiento de la cuestión a arbitraje, el hecho de no tramitar en este segundo caso la declinatoria en la forma prevenida en los arts. 63 y ss LEC ningún efecto anulatorio provocan ante la palmaria ausencia del menor atisbo de indefensión dados los mayores trámites llevados a cabo hasta dictar sentencia. A ello cabe añadir que, implicando una denuncia de normas o garantías procesales, no se invocó oportunamente la infracción como exige el art. 459 LEC para poder invocar tales infracciones en apelación. En la audiencia previa la Juez de instancia remitió su parecer sobre la cuestión al momento de dictar sentencia sin que ninguna de las partes mostrara desacuerdo sobre la cuestión.

Como doctrina general, sobre la congruencia, señala la STS 20 de mayo de 2009 que:

"El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. (Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994)» -Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 - . Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos -Sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal -Sentencias 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria -Sentencias 22 de mayo de 1999, 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir, únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 , siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , cuando dice que «la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi "factum", dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión».

En el supuesto que nos ocupa no se otorga ni más de lo pedido, ni menos de lo admitido ni cosa diferente, y tratándose de una sentencia absolutoria, ésta por definición de difícil incongruencia, sólo cabe apuntar ésta si se altera el soporte fáctico del litigio o la causa de pedir, o se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, no estando ante ninguno de tales supuestos.

TERCERO.- Entrando a examinar el segundo motivo de la apelación, se centra en que ni se ha seguido ni puede seguirse el procedimiento del art. 38 LCS ya que ni consta la aceptación del perito por escrito, ni el objeto de la controversia era únicamente el importe de la indemnización sino las partidas que debían ser objeto de valoración y si las mismas estaban incluidas en el informe del perito.

Con carácter previo a la aplicación del derecho al caso concreto, se considera conveniente realizar las siguientes consideraciones.

El carácter imperativo del procedimiento liquidatorio establecido en el art 38 LCS viene reconocido en la STS de 4-6-1994 , que tiene además el interés que significa haber reconocido que aunque al art 38 está destinado por el legislador a los seguros de daños, nada impide a los contratantes de otra clase de seguros, someterse al mismo en virtud de la libertad contractual ( art 1255 CC ), y en el mismo sentido las SSTS de 29-6-1992, 14 y 17-7-1992, 26-1-2004, 19-10-2005 y 13-3-2006, entre otras, estableciendo concretamente la de 17-7-1992 en su Fundamento Jurídico Cuarto que el art. 38 LCS "regula , un prolijo, aunque incompleto y a veces oscuro, procedimiento de carácter extrajudicial , cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, cuando no se logre acuerdo entre las partes dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de aquéllos , con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial; en este sentido, las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por ley a seguir el procedimiento que se dice".

Partiendo así del carácter imperativo de dicho procedimiento , no cabe duda que éste fue iniciado adecuadamente por la aseguradora demandada cuando, ante la falta de acuerdo en las conversaciones mantenidas ( art. 38.3 LCS ), procede a designar perito tal y como establece el art. 38.4 y requiere a la contraparte para que proceda a designar perito por su cuenta, estableciendo a tal fin el art 38.4 LCS el plazo de ocho días, y fijando para el caso de que no proceda a realizar dicha designación, el efecto de que " se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo". A este respecto señala la STS de 4-6-1994 en su Fundamento Jurídico Quinto, respecto al párrafo anteriormente entrecomillado que, "Cualquiera que sea el criterio hermeneútico ( literal, sistemático o teleológico ) que se utilice para la interpretación del citado párrafo legal, ha de llegarse a la conclusión de que, producido el supuesto fáctico que el mismo contempla, el informe emitido por el perito nombrado por una sola de las partes, ante la incuria de la otra parte en nombrar el suyo, no es susceptible de impugnación judicial alguna, pues de no entenderlo así, carecería de todo sentido el carácter vinculante para dicha otra parte que , de modo imperativo, atribuye al referido informe emitido por el perito único, a diferencia de lo que ocurre cuando el informe se emite por dos peritos nombrados, respectivamente, por cada una de las partes, o por dichos peritos en unión de un tercero ( cuando tenga que ser designado por falta de acuerdo entre aquellos ), en cuyo supuesto cabe la impugnación judicial del informe emitido por unanimidad o por mayoría, conforme al art 38.7 LCS . La presunción legal que contiene el citado inciso último del párrafo cuarto del repetido precepto, al decir "se entenderá que acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte", no es de naturaleza iuris tantum.........sino que lo es iuris et de iure, pues de no ser así quedaría vacío de contenido el precepto imperativo que agrega dicho párrafo, cuando dice "quedando vinculado por el mismo" ".

Las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por Ley a seguir el procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño contenido en el citado precepto de la Ley de Contrato de Seguro, y que, aunque su origen es privado y su causa directa son relaciones contractuales, su regulación garantiza unos mínimos de derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes (SS. del TS. de 17-7-92, 9-4-99 y 20-1-01 ), afectando de tal modo al orden procesal que la ausencia, en su caso, de dictamen conjunto de los tres peritos previo a la vía jurisdiccional, impide un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

Como señala la STS 26 enero 2004 "El procedimiento de tan citado art. 38 es imperativo, todos los términos en que se expresa son de esta naturaleza, sin que se deje margen alguno a la voluntad de las partes para dejar de cumplir lo ordenado, siempre que no haya acuerdo entre ellas sobre la indemnización.".

Como es sabido el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro instaura un procedimiento previo a la contienda judicial, y que trata de evitar ésta, con la mayor celeridad que ello supone y dirigido a una liquidación del perjuicio a base de una peritación de la cuantía del daño reclamado y llevada a cabo por peritos designados por cada parte y en su caso un tercero dirimente. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1992 señala que el artículo 38 de la L.C.S instaura con carácter imperativo un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican, sin que ninguna de las partes sea libre para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial, y menos, si las partes pactaron en el contrato un procedimiento pericial ajustado en todo a las previsiones del artículo 38 supuesto en el cual además de una obligación legal de atenderse al indicado procedimiento, existe una obligación contractual de la que no cabe desligarse unilateralmente, doctrina que se reitera en las sentencias del Alto Tribunal de 17 de julio de 1992 y de 19 de junio de 1995 entre otras muchas y de la que se ha hecho eco esta misma Sala en sentencias de 09-06-2000, 15-12-2000, y 2 de diciembre de 2002 , entre otras. Haciéndose preciso para que pueda acudirse al referido procedimiento que la cuestión debatida entre las partes se refiere únicamente al "quantum" del daño indemnizable, pues si de lo que se trata es de dilucidar una cuestión jurídica, de poco servirá el dictamen pericial previsto en el artículo 38 de la LCS ya que irremisiblemente habría de acudirse al trámite judicial con lo que el planteamiento inicial de tal trámite devendría lo más conveniente aunque solo fuese por razones de economía procesal.

Esta línea sigue mantenida por las últimas sentencias del alto Tribunal como las de 7 de mayo o 28 de enero de 2008 , señalando esta última se ha de partir de la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparace cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.....

Quedando clara la imperatividad del procedimiento extrajudicial y el ámbito del mismo, del examen tanto de las alegaciones de las partes como de la prueba practicada debe tenerse por acreditado que existieron negociaciones entre las partes , y ante la falta de acuerdo, la aseguradora demandada procedió a designar perito, comunicando su identidad a la parte actora e instando a la misma a designar perito a los efectos del art. 38 LCS , de forma que de no realizarse la aceptación se entenderá que acepta el dictamen de su perito (doc. 6 aportado con la demanda).

El desacuerdo entre las partes se centra en el importe de la indemnización, no en la cobertura del siniestro ni en ninguna otra cuestión jurídica. Ni siquiera puede decirse que existe desacuerdo sobre si debe incluirse en la indemnización el importe de los accesorios opcionales que reclama la parte actora. Tales accesorios, según se desprende de la declaración del tramitador del siniestro por parte de la aseguradora Sr. Jose Ignacio , y no ha cuestionado la parte apelante, no eran objeto de discusión ni de exclusión. Tampoco son excluidos del dictamen del perito designado por la aseguradora que los recoge en el apartado de "identificación del riesgo" (folio 45), cuestión diferente es que el monto total de la indemnización se considere o no correcto.

Pero lo verdaderamente relevante no es si el mencionado dictamen incluye o no el importe de tales accesorios, sino si existió alguna discusión jurídica sobre si el contrato de seguro cubría los mismos o no. Tal discusión no consta que haya existido y de las negociaciones reconocidas por las partes no se desprende discusión alguna sobre este particular, partiendo de su inclusión, de forma que incluso la aseguradora llegó a ofrecer a la parte demandante la cantidad de 16.800 euros.

Una vez que la discusión se centra únicamente en el importe de la indemnización, el procedimiento liquidatorio a seguir es el previsto en el art. 38 LCS , y dicho procedimiento es iniciado de forma correcta por la aseguradora, designando un perito y comunicándoselo a su asegurado para que designe otro , si lo considera oportuno, a los efectos del mencionado precepto, con la advertencia de que de no hacerlo, se entiende que acepta el dictamen de su perito.

CUARTO.- Como hemos dicho, el procedimiento pericial del art. 38 LCS se reserva para aquellos supuestos en que las partes tras las conversaciones iniciales y la obligación de pago por la aseguradora dispuesta en el art. 18 del mismo Cuerpo Legal, no se llega a un acuerdo sobre la cuantía de la indemnización. Es decir, para su aplicación se parte de que exista un débito de la aseguradora -excluidas otras alegaciones sobre la cobertura del siniestro que podrían servir de base para el rechazo del siniestro- y no alcanzado un acuerdo, conforme dispone el art. 38.3 LCS sobre el "importe y la forma de indemnización" (an debetur) se discute la indemnización bien en una cuantía dineraria determinada o sobre la reparación o reposición del objeto (art. 18.2 ) o "...la realización de las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza lo permitiera." (art. 38. 3 LCS ).

Siendo éste el extremo debatido en la litis, la formalización del nombramiento de peritos y comunicación del dictamen, adquieren un rigor formalista puesto que se trata de una función que les aproxima a los árbitros y cuya valoración resulta vinculante, caso de que no se proceda a la designación de perito por la contraparte o que tras el nombramiento de tercer perito se dictamine por mayoría o unanimidad la indemnización procedente, siendo ésta última impugnable por la vía judicial conforme dispone el art. 38. 7 LCS . Hay que tener presente que el perito, una vez aceptado el cargo, ya no depende de quién le nombra sino que en atención a que su dictamen nace con posible vinculación para ambas, debe realizarlo con la mayor ecuanimidad y de forma obligatoria, sin poder apartarse, surgiendo para éste una obligación "ex lege" -con independencia de que inicialmente, como sucede en la práctica con los nombrados por la aseguradora, pueda tener relaciones contractuales con la misma-; de ahí la rigurosidad y exigencia de aceptación expresa que no es un mero ritualismo sino una condición "sine qua non" para su válida actuación.

En el presente caso no consta la aceptación por escrito del perito, ya que en el acto de la vista no reconoce como suya la firma que obra en el doc. 6 aportado con la demanda, pero una vez que ha emitido el dictamen evidencia con claridad dicha aceptación (STS 19 octubre 2005, SAP Navarra 13 mayo 2005 ).

En el planteamiento del procedimiento del art. 38 LCS cuando una parte pretende iniciar dicho procedimiento de liquidación y designa perito emplazando a la otra parte a designar el suyo, no es necesario que ya haya realizado el informe ni que se dé traslado del mismo a dicha parte, porque además dicho informe carecería de valor si se designara el segundo perito, pues en tal caso su acuerdo pericial debería reflejarse en un acta conjunta, siendo lo fundamental el trabajo común para buscar dicho acuerdo. Ahora bien, nada impide, y además resulta más favorable a la contraparte, en este caso al asegurado, que una vez que el asegurador designa perito, si este emite informe, se le dé traslado, de forma que así le consta ya el dictamen que prevalecerá si decide no designar por su parte el segundo perito.

Una vez que se ha seguido el procedimiento de liquidación del art. 38 LCS y la parte llamada a designar el segundo perito no lo lleva a cabo, se produce el efecto de quedar vinculada por el dictamen que emita el perito designado por la otra parte sin posibilidad de impugnación (art. 38.3 LCS ), sin que quepa la posibilidad de su impugnación en la forma que ahora se pretende, mediante el cuestionamiento de su contenido.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos contra la sentencia dictada el 24 marzo 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 2 O Porriño en el juicio ordinario nº 378/08, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.