Sentencia Civil Nº 445/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 386/2010 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA SENTENCIA: 00445/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000386 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

ANTONIO PILLADO MONTERO

En Santiago, a cinco de Noviembre de dos mil diez.

SENTENCIA

Nº 445/10

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, SEDE EN SANTIAGO, los Autos de JUICIO VERBAL DE FAMILIA 7/2008, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 386 /2010, en los que aparece como parte apelante, Patricio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, y como parte apelada, Antonia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO PILLADO MONTERO .

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18.02.2010 , cuya parte dispositiva dice:"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Antonia contra Patricio , por lo que:

1.- En cuanto a la guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al domicilio conyugal se atribuye a la madre y a la hija.

3.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre rige el principio de que será la menor quién tendrá libertada de decisión. Se establece un mínimo de cumplimiento consistente en que la menor estará con su padre fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del mismo día. Y desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas de ese día. A su vez el día 24 y 31 de diciembre lo pasará con el padre desde las 12 hasta las 20 horas. El padre estará con la menor 15 días del mes de julio y los otros 15 con la madre. En el mes de agosto y semana santa se aplicará el régimen general de fines de semana.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos para la hija esta se fija en 300 euros al mes, actualizable anualmente con el IPC el 1 de enero y a abonar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente de Caixa Galicia NUM000 .

5.- En cuanto a la contribución a las cargas familiares a cargo de demandado:

El demandado deberá abonar directamente los gastos de colegio, actividades extraescolares ordinarias y los gastos extraordinarios necesarios para la salud de la menor y determinado por su pediatra. Y la renta del piso y los gastos ordinarios del mismo (luz, agua, gas y comunidad).

6.- No ha lugar a la imposición de pensión a favor de la actora.

7.- No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Patricio interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio ,a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día , con asistencia de MINISTERIO FISCAL, Patricio , Antonia que , solicitando se dictara sentencia de conformidad con

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no discrepen de los siguientes; y

PRIMERO.- La demandante, Doña Antonia , y el demandado, Don Patricio , fueron pareja de hecho durante dieciséis años, y tienen una hija común, Micaela , de quince. En este procedimiento se solicita el establecimiento de las medidas relativas a la guarda y custodia de la hija, el régimen de visitas, el uso del domicilio, la pensión del demandado a favor de aquella y además una pensión compensatoria de trescientos euros mensuales a favor de la actora.

Ante todo, es de tener en cuenta que se parte de una situación regulada por unas medidas provisionales, según auto judicial de 9 de abril de 2008, en donde respecto a la contribución del progenitor a los gastos de madre e hija, que es en definitiva lo que se discute en esta litis, se estableció que aquel habría de pagar los de colegio y actividades extraescolares, la renta y gastos del piso hasta cuatrocientos cincuenta euros mensuales y ciento veinte euros más para la hija. La sentencia que ahora se apela elevó esta cantidad a trescientos euros, y además el demandado "deberá abonar los gastos de colegio y actividades extraescolares ordinarias, los extraordinarios necesarios para la salud de la menor y determinado por su dentista. Y la renta del piso y los gastos ordinarios del mismo (luz, agua, gas y electricidad)"; como se ve, sin la limitación de cuatrocientos cincuenta euros mensuales. Y rechazó la pensión compensatoria a favor de la actora.

Apela el demandado en un único punto: la elevación de la pensión de alimentos a trescientos euros mensuales, frente a los ciento veinte que venía abonando. Lo hace también la demandante, por vía de impugnación, insistiendo en la petición de pensión compensatoria, por importe de cien euros.

Lo primero a considerar en el presente asunto es la falta de todo medio de prueba objetivo respecto a la situación económica de los interesados. Frente a las subjetivas afirmaciones de cada uno sobre su penuria de medios y la holgura del contrario, nada permite conocer ni sus fuentes de ingresos ni su cuantía. Si se ha de atender a esas afirmaciones, ambos viven de la ayuda ajena. Así las cosas, pretenden que el Tribunal acuda a conjeturas y suposiciones para establecer unas cantidades más o menos atinadas.

Dicho esto, la sentencia modifica la situación previa de forma importante imponiendo al padre, el demandado, el pago de los gastos escolares de la menor, incluidas las actividades extraescolares, más todos los ordinarios de la vivienda, desde la renta a los servicios, más los de salud de aquella, y no parece que haya base además para elevar dos veces y media la pensión de alimentos. La madre, excluida del pago de todos aquellos gastos, deberá al menos colaborar con su aportación a ésta.

Por ello, con tan escasa base probatoria y tan importante contribución del padre, no se comparte el criterio del Juzgado respecto a la elevación de la pensión de alimentos, manteniéndola en ciento veinte euros al mes, estimando así el recurso del demandado.

SEGUNDO.- En cuanto al de la demandante a fin de que se estime su pretensión de una pensión compensatoria, conviene ante todo traer a colación la sentencia de esta Sala de fecha 3 de septiembre de 2009 (recurso 691/2007 ), sobre un supuesto de convivencia "more uxorio" y sus consecuencias económicas para los miembros de la pareja y concretamente sobre dicha pensión:

"Para resolver las demás cuestiones controvertidas, que tratan sobre la determinación de las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia y de la extinción de la unión de hecho, hay que acudir al criterio que establece la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2005 , dictada con la finalidad de fijar una línea jurisprudencial uniforme para dar solución al problema jurídico derivado de la finalización de las relaciones estables de pareja, fundamentalmente cuando no existe norma legal que determine sus consecuencias, ante la diversidad de soluciones propuestas por la doctrina y también desde la jurisprudencia. Criterio que se ha seguido por el Tribunal Supremo en las sentencias posteriores, entre las que cabe citar, por ser una de las últimas, la de 8 de mayo de 2008 .

El punto de partida de esta jurisprudencia es que "la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias". Por ello, afirma "debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio como son los arts. 97, 96 y 98 Código Civil , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio".

Lo que no empece a que las normas reguladoras del régimen económico matrimonial, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, puedan "ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" - como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado-, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común ( Sentencias de 22 de febrero y de 19 de octubre de 2006 ), pues los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen, por ese mero hecho, comunes a los convivientes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido, salvo que, de forma expresa o por medio de hechos concluyentes se evidencie el carácter común de los mismos" ( Sentencia de 8 de mayo de 2008 ).

Insistiendo en lo anterior, se ha de significar que el Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de septiembre de 2005, de Pleno , y 19 de octubre de 2006 , y tras ellas, la de fecha 8 de mayo de 2008 ) "ha acudido al mecanismo de la analogía "iuris" para extraer, por inducción, un principio inspirador con arreglo al cual se pueda resolver la cuestión consistente en cuáles han de ser las consecuencias económicas derivadas del cese de la convivencia "more uxorio", presupuesta la ausencia de norma específica legal y la falta de pacto, expreso o tácito, establecido por los miembros de la pareja. De esta forma, se ha buscado y encontrado fundamento a la compensación del conviviente que ha visto empeorada su situación económica a resultas de la ruptura de la relación en la figura del enriquecimiento injusto, ampliamente considerado, y gravitando en torno a la denominada "pérdida de oportunidad", que sería -como explica la sentencia de 12 de septiembre de 2005 - "el factor de soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de "empeoramiento" que ha de calificar el desequilibrio"". Sobre el enriquecimiento injusto y sus requisitos en este contexto del cese de la convivencia more uxorio ha precisado la STS de 17 de junio de 2003 , ampliamente citada por la del Pleno de 12 de septiembre de 2005 , que "esta situación tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido ("in quantum locupletiores sunt"). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no solo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio ("damnum cessans"). El empobrecimiento no tiene porqué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación"."

Siendo esto así, no hay en el presente juicio la menor prueba de un enriquecimiento injusto del demandado a expensas del empobrecimiento o de la pérdida de oportunidades de la demandada, que tenía su establecimiento comercial, con sus ingresos, el cual sucumbió a la crisis económica, no a la separación, como se reconoce en la primera alegación del recurso.

Procede, por tanto la desestimación de éste.

TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas del recurso del demandado, puesto que se estima; y se imponen a la demandante las del suyo, que se desestima; ello de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos de aplicación,

Fallo

que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Don Patricio , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad, de fecha 18 de febrero de este año 2010, sentencia que revocamos en lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos de la menor, que se mantiene en ciento veinte euros mensuales (actualizables anualmente según el IPC), sin imposición de costas; y desestimamos el recurso interpuesto por vía de impugnación por la demandante, Doña Antonia , imponiéndole las costas del mismo.

Notifíquese esta Sentencia , en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales el Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.