Sentencia Civil Nº 445/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 420/2008 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00445/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7006488/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 420/2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1271/2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID

Ponente: ILMA. SRª. Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

RFH

De: SEGURCAIXA S.A.

Procurador: CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO

Contra: GRUPO ALCALA 70, S.A.

Procurador: JOSE MANUEL DORREMOCHEA ARAMBURU

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a trece de octubre de dos mil diez. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por

los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal número 1271/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante SEGURCAIXA, y de otra, como apelado-demandado Grupo Alcalá 70, S.A.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid, en fecha 21 de Febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador SR. BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO en nombre y representación de SEGURCAIXA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, contra GRUPO ALCALÁ 70 S.A., absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos, con expresa condena en costas a la actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 14 de septiembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del Juicio verbal del que trae causa esta apelación fue presentada por SEGURCAIXA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS que accionaba al haberse subrogado en los derechos y acciones de su asegurado D. Lucas , propietario de la vivienda NUM000 , del portal número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Valdemoro - artículo 43 Ley de Contrato de Seguro -, reclamando los daños por agua que había abonado al estar cubierto el siniestro por la póliza de seguros, a la promotora de aquélla GRUPO ALCALA 70 S.A quien debía responder por los defectos derivados de la instalación de la lavadora al haber entregado la vivienda con la cocina totalmente equipada y ser el hecho causante de la fuga de agua un defecto "de la conexión entre el grifo y la conducción de suministro de la lavadora", página 3 de la demanda, y del mal funcionamiento del sistema domótico con el que fue vendida la casa, lo que provocó que no detectara la fuga de agua y no cortar su suministro provocando un aumento en los daños a los que ha tenido que hacer frente.

En reclamación de los daños derivados del siniestro, 2.515,53 euros, ejercita acción de responsabilidad contractual y extracontractual fundada la primera no solo en las normas contenidas en el Código Civil sino también en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículo 26, y Ley de Ordenación de la Edificación que dispone cuál es la responsabilidad del promotor-constructor en el proceso de edificación y las garantías de las que ha de responder ante los vicios y defectos de la construcción y terceros perjudicados.

La demandada solicitó su absolución por no ser responsable, porque del origen del daño, defectuosa instalación de la lavadora, nada se le podía exigir porque "no la entregó con la promoción" ni la había instalado, y respecto del fallo de la instalación de control del suministro de agua, tampoco porque no se evidencia de la prueba ningún fallo de instalación, tal y como le había sido informado por la empresa instaladora pudiendo ser debido a que no se hubiera puesto en funcionamiento en origen, o que después ante un corte de luz no se hubiera reseteado por el propietario.

La prueba propuesta y admitida tuvo lugar en el acto del Juicio siendo dictada a continuación sentencia en la que fijados los términos del litigio y partiendo de no ser de aplicación la legislación protectora de los consumidores -fundamento segundo- por no serlo la actora, la prueba afirmaba debería ser valorada atendiendo a lo dispuesto en el artículo 217LEC, que regula la carga probatoria que recae, según el apartado primero del referido precepto, sobre la actora por lo que era la entidad SEGURCAIXA quien tenía que acreditar la causa del escape y su agravamiento, en concreto que la vivienda fue entregada con la lavadora, lo que no había sido acreditado mediante el informe del perito y sus manifestaciones en el juicio ni tampoco mediante esta prueba había quedado probado ningún fallo en el sistema domótico porque el perito no era informático y por tanto no especialista a los efectos de dar valor de pericial a lo manifestado por él mismo.

La actora apela la sentencia siendo el motivo haber incurrido en error la Juzgadora de instancia al determinar quién debía soportar la carga de la prueba, consecuencia de un error previo al declarar no aplicable la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, obviando que está accionando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43LCS por lo que su posición en relación con la demandada es la de su asegurado que sí es consumidor, por tanto ha de estarse a dicha normativa, conforme a la que era la demandada quien debía probar ante el hecho dañoso, probado y admitido de contrario -fuga de agua-, que el fallo del sistema domótico fue debido a un incorrecto uso por parte de su asegurado e igualmente que "las viviendas no contaran con la instalación de las lavadoras", lo que entiende que ni siquiera llegó a negar por lo que debía revocarse la sentencia condenando a la demandada; y error a su vez derivado de omitir toda referencia a la Ley de Ordenación de la Edificación por ser un vicio constructivo los hechos que dieron lugar al siniestro, por lo que se debería resolver atendiendo a la misma y jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 15 de abril de 2003 . Y por último, alegó que había incurrido la Juzgadora en error al valorar la prueba en concreto la pericial porque a través de la misma se informa no solo de cuál fue la causa de la fuga de agua, sin que considere la parte que en relación con el sistema domótico haya de ser el perito un profesional de la informática para que sea admitido lo informado y ratificado por él en el Juicio.

La demandada solicitó que fuera confirmada la sentencia rechazando que se hubieran aplicado de forma incorrecta las reglas de la carga de la prueba, al no ser consumidora la demandante, negando que pudiera la misma, dice textualmente, folio 154, "invocar "llamémosle ventajas probatorias, cuando un asegurador siempre ostenta la posición subjetiva contraria debido a sus posibilidades económicas y medios que le permiten instrumentar una acción judicial con mayores garantías", añadiendo que en todo caso "la hipotética inversión de la carga de la prueba lo sería con respecto a la presunción de culpa pero no respecto del nexo causal entre el daño y la acción u omisión que pueda presumirse culposa...", rebatiendo por último que hubiera incurrido el tribunal en error al valorar la prueba, insistiendo en no haber entregado la lavadora y no ser responsable del mal funcionamiento del sistema domótico, e igualmente discrepó respecto de haber incurrido la Juzgadora en error al valorar la prueba tanto el interrogatorio de su representante como la pericial.

SEGUNDO.- Ni en la instancia ni en esta alzada se ha negado la legitimación de la actora para reclamar por haberse hecho cargo de los daños derivados de la fuga de agua; siniestro que no se ha discutido como tampoco cuál fue su origen, un problema en la instalación o conexión de la lavadora a la tubería o grifo del agua, lo que provocó su fuga, e igualmente está probado que el suministro de agua no se cortó por lo que quedó acreditado que el sistema domótico no funcionó.

La demandada que admitió ser la promotora y haber vendido al asegurado de la actora, lo que negó en todo momento fue haber entregado la cocina con el electrodoméstico del que deriva el daño, es decir, la lavadora, y por tanto no responder del problema de instalación causante de la fuga de agua. Y en relación con este fallo o defectuosa ejecución de la instalación y respecto del sistema de domótica lo que sostuvo fue la falta de prueba referida a su responsabilidad.

Para resolver el litigio y antes de concretar el hecho dañoso, procedía determinar quién prestó el servicio cuyo fallo fue el determinante, o causa inmediata/directa del hecho dañoso, y después comprobar éste último y el resto de requisitos, siendo en este extremo en el que habría de resolver quién tenía que soportar la carga de la prueba. Y esa primera exigencia debía ser probada por la entidad actora, ya fuera aplicable o no la Ley General de Consumidores y Usuarios, porque la inversión probatoria lo es respecto de la culpa, pero no del hecho dañoso ni de quién es el autor del mismo, que integra la legitimación.

En este caso la actora al margen de la Ley 29/1984, artículo 26 , debía probar en contra de lo que afirma en su recurso, que la vivienda fue entregada con la cocina totalmente "equipada" , es decir, con los electrodomésticos, o al menos con la lavadora, porque en ningún caso está exenta de dicha prueba por razón de la inversión de la carga de la prueba que solo tiene lugar en relación con el elemento culposo, es decir, acreditado que la vivienda fue entregada con la lavadora habría que resolver si hubo o no responsabilidad de la demandada y es en este extremo en el que habría que resolver sobre quién debía soportar la carga de la prueba, y por tanto si era o no aplicable la inversión probatoria al amparo de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En segundo lugar se imputa a la demandada ser responsable por el no funcionamiento del sistema domótico; está admitido que fue instalado en las viviendas por lo que la promotora responde de la correcta instalación del mismo, e igualmente está probado que no funcionó, centrándose el debate en quién tenía que probar la causa de su "no funcionamiento" si la actora o la demandada; y para ello debía tenerse en cuenta primero si hubo o no entrega de la lavadora porque de ello deriva no solo el daño sino el aumento del daño, no existiendo éste sino concurre la causa o hecho primero referido, y segundo, determinar quien debía probar el defectuoso funcionamiento o indebida o incorrecta instalación en su caso, siendo en este punto fundamental concretar cuál era la normativa a aplicar en esta materia.

TERCERO.- Como ya se ha indicado no cabe ampararse en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios para eximirse de la obligación de probar el hecho del que deriva todo el proceso dañoso, que es la entrega o suministro del objeto del que deriva del daño, porque en este extremo no cabe la inversión probatoria como tampoco está exenta la parte, que es consumidora, de probar la relación causa/efecto, no obstante lo anterior, y antes de resolver si esa premisa ha sido o no probada, se ha de dar respuesta al primer motivo de apelación referido a si era o no aplicable la referida Ley 29/1984 .

Este primer motivo debe ser estimado, porque la aseguradora está accionando por subrogación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 LCS , precepto que dispone que una vez pagada la indemnización puede el asegurador "ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización", por tanto como tiene declarado el Tribunal Supremo en la sentencia que refiere la apelante de 20 de mayo de 2005 , la acción que ejercita es la que le "correspondería a su asegurado", y su asegurado en este caso es consumidor, por lo que sí es de aplicación la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ( STS de 20 de mayo de 2005, y de las Audiencias entre otras la de Madrid, Sección 11 ª de 28 de abril de 2004, Sección 14ª de 22 de diciembre de 2009; la de Salamanca de 14 de julio de 2010).

E igualmente es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, pero sin que por esta afirmación ni por la anterior se derive la responsabilidad de la demandada, y proceda revocar la sentencia de instancia en el pronunciamiento desestimatorio de la acción indemnizatoria, y ello porque la premisa de la que se parte para exigir daños y perjuicios es un defecto en la conexión de la lavadora al desagüe, en ningún caso es el fallo del sistema de domótica, esto lo que hizo fue aumentar los daños pero no ocasionarlos, por tanto lo primero es comprobar si la actora probó o no el presupuesto primero que es la entregada de la cocina al SR. Lucas equipada, no rigiendo en este extremo la inversión de la carga probatoria, ni siquiera la regla del apartado sexto del artículo 217LEC "facilidad probatoria" sino todo lo contrario porque es un hecho negativo el que se le estaría en base a esta norma exigiendo a la demandada/apelada lo que es tanto como negar la posibilidad de probar.

La actora debía acreditar qué se le entregó, y ello pudo hacerlo mediante los documentos publicitarios, la reserva de la vivienda, o a través, incluso, de la testifical; pero ninguna prueba practicó respecto de este extremo porque ni el informe ni la declaración del perito lo acreditan; y ello porque 1) la entrega o no, es decir, si se vendió la casa con la cocina además de amueblada equipada con los electrodomésticos o con la lavadora, más concretamente, es un hecho que no exige pericial, no debiéndose olvidar cuál es la razón de ser de esta prueba y el por qué del valor probatorio de la misma; 2) el Sr. Alejandro fue propuesto como perito, en ningún caso como testigo, ni como testigo/perito, por tanto su informe ha de ser valorado en su contenido técnico, por sus conocimientos técnicos, y 3) admitiendo que dicho perito hubiera sido propuesto como testigo, lo cierto es que su testimonio, como tal, está sujeto a las reglas de prueba de testigos, no teniendo su declaración más valor que la de cualquier otro, y en este caso, como testigo, lo sería de referencia, es decir, estaría transmitiendo lo que le fue dicho o comentado sin comprobar por su parte, precisamente por ser ajeno a la pericia. artículo 335.1 LEC .

La prueba pericial, informe y declaración del perito, no acredita que la vivienda fuera adquirida con la lavadora; y tampoco se acreditó mediante la testifical porque el SR. Emiliano propietario de otra vivienda, vecino del asegurado de la actora, declaró sobre un problema habido en su vivienda, consistente en una fuga de agua, lo que no es objeto de este litigio, pero no fue interrogado por la actora sobre el extremo primero y esencial que era si con las viviendas se les entregó las lavadoras; pero es más, el testigo lo que declaró fue que al mes de entregarle la vivienda tuvo un problema de salida de agua, que no concretó cuál fue, y que fue resuelto por los operarios que había en la obra y que la avería fue en la "electroválvula" pero sin poder precisar si fue reparada o sustituida. De este testimonio no se puede inferir que la lavadora se entregara por la demandada, ni considerar que ambas fugas de agua tuvieron la misma causa porque esto no se ha probado ni se puede considerar el hecho de la "fuga" prueba indiciaria porque la prueba por indicios exige algo más que una similitud de hecho porque ello puede ser ocasional o deberse a múltiples causas ajenas, o no, a la promotora-vendedora de la vivienda.

Y tampoco se ha valorado de forma errónea el interrogatorio de la demandada en la persona de su representante, quien negó que en esa promoción, basta con revisar la grabación del Juicio, se entregaran las lavadoras, e igualmente la instalación, dato este menos relevante, porque lo esencial era determinar cuál fue, en relación con la cocina, la obligación de entrega y por tanto qué se puso a disposición del comprador.

CUARTO.- Como ya se ha indicado, el sistema domótico fue instalado por la constructora, es decir, no fue una decisión del asegurado en la apelante, y está probado que no funcionó correctamente, y no se ha probado el por qué, siendo carga de la demandada probar que fue instalado correctamente y que hubo un mal uso o defectuosa utilización por el Sr. Lucas , el propietario de la vivienda, porque es aplicable la Ley de consumidores y usuarios, artículo 26 de la misma. Y la demandada no ha probado su diligencia y mal uso del asegurado en la demandante/apelante, pero no por ello procede revocar la sentencia porque este mal funcionamiento no fue la causa, y así se evidencia del informe del perito y de lo manifestado por él mismo, lo que causó la fuga del agua fue la defectuosa instalación de la lavadora, una conexión incorrecta del desagüe; lo que provocó el fallo de la instalación del sistema domótico fue el "aumento de los daños", por tanto lo que podría exigírsele era el "mayor" daño, y esto no está determinado o acreditado por tanto no ha lugar en base a este motivo estimar el recurso ni siquiera en parte.

QUINTO.- NO ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, porque si bien la sentencia se confirma en cuanto desestimatoria, se aprecian dudas de hecho y de derecho derivadas de la interpretación contenida en la sentencia respecto a la aplicación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios número 29/1984, artículo 398 que se remite al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por SEGURCAIXA S.A SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia dictada por la Ilmta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Madrid de 21 de enero de 2008 , que procede ser confirmada en cuanto desestimatoria de la reclamación y en el pronunciamiento en costas.

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada al apreciar dudas de hecho y de derecho.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario, deviniendo firme.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.