Sentencia Civil Nº 445/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 88/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 88/2010

ORDINARIO NUM. 683/2008

TORTOSA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 23 de noviembre de 2010.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto como parte demandante por Dª. Socorro , representada por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el Letrado Sr. Rubio Alonso, contra la Sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2009 en el Rollo nº 88/2010 , derivado del procedimiento ordinario nº 683/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa, y siendo parte demandada la mercantil AQUALIA, S.A., no comparecida en esta instancia.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Josep Gil Vernet, en nombre y representación de Dª. Socorro , contra AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas procesales a la actora".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la actora se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida desestima una demanda por la que la parte actora pretendía la declaración de inexistencia de la obligación de pago de la cantidad de 18.925,75 Euros por consumo de agua para uso doméstico facturado por la mercantil demandada en el periodo comprendido entre julio de 2006 y hasta principios del año 2007 en una vivienda propiedad de la actora sita en Urbanización DIRECCION000 , CALLE000 , NUM000 , de l'Ametlla de Mar. La parte demandante basa su pretensión en el consumo desmesurado de agua que se le pretende atribuir en el citado periodo, sosteniendo que dicho consumo es ficticio por responder únicamente a un deficiente funcionamiento en el contador instalado por la compañía demandada.

La Sentencia desestima la pretensión de la actora por no considerar probado tal deficiencia en el contador de agua de la demandada y negando el valor que la parte actora pretende atribuir a la pericial acompañada sobre dicha cuestión.

SEGUNDO.- La parte apelante discrepa del Juzgador a quo manteniendo en esta alzada que es la empresa demandada, como prestadora de un servicio la que debe acreditar que la facturación se corresponde con el servicio realmente prestado, afirmación que no funda en norma de derecho positivo alguno ni en resoluciones jurisprudenciales que vengan a apoyar dicho planteamiento. No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de suministro, en este caso de agua, que a falta de una regulación legal positiva, podemos definir como aquel por el que el suministrador o proveedor se obliga mediante, un precio unitario, a entregar o suministrar a otra persona (suministrado), mediante entregas sucesivas o permanentes, cosas muebles. Se trata de un contrato consensual, que guarda evidente relación con el contrato de compraventa pero que se distingue del mismo en que mientras en la compraventa la entrega es única, en este es sucesiva o permanente, contrato para el que, ante la falta de normas específicas, rigen las generales de las obligaciones y contratos, ( SS.T.S. de 30 noviembre 84 , de 20 mayo 86 , de 7 julio 82 y de 2 diciembre 96 ). Este tipo de contratos puede ser concertado en forma verbal o escrita, pero cuando el numero de suministrados es elevado podemos decir que nos hallamos ante un contrato de los llamados de adhesión. Las obligaciones del suministrador se concretan en la entrega de las cosa objeto del contrato en la calidad, cantidad y tiempo pactados, y las del suministrado en el pago del precio.

De otra parte, como contrato consensual y sinalagmático que es, cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), que faculta al deudor para resolverlo con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la exceptio de cumplimiento anormal o defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), modalidad de la mas amplia y previamente citada de incumplimiento total, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1.157, 1.100 apartado final y 1.154 del Código Civil , habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro T.S. que, en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 ha dicho que no puede exigirse el pago (en el caso que contempla de una obra) cuando la parte obligada a ejecutarla no la haya hecho correctamente, salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

Así lo reconoce la jurisprudencia ya antigua cuando exige para la viabilidad de la pretensión deducida: en primer término, la existencia de un vinculo contractual entre quienes lo concertaron; en segundo lugar, la reciprocidad de las prestaciones y su exigibilidad; en tercer lugar, el incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra parte; en cuarto lugar que el resultado dañoso se haya producido de forma indubitada por este incumplimiento; y por último, que quien ejercita la acción haya cumplido su parte de obligaciones salvo que ello ocurriere como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, en cuyo supuesto resulta liberado del compromiso SS.T.S. 21 junio 66 , 28 febrero 89 y 25 noviembre 92 ).

TERCERO.- En el presente caso, la apelante no logra probar incumplimiento alguno por parte de la entidad demandada, si bien al contrario se introdujo un hecho en la primera instancia que impide la apreciación de la demanda en la medida en que la parte actora tuvo al parecer una fuga en sus canalizaciones o conducciones interiores, hecho omitido en todo momento por la recurrente y que si fue advertido conforme a las reglas de la buena fe (art. 7 CC ) a la misma por la compañía suministradora del agua (doc. 8 de la contestación a la demanda), al igual que omitió efectuó cualquier verificación sobre el contador en el momento en que se producían los consumos elevados de agua, por lo que frente a esta inactividad probatoria sobre el deficiente funcionamiento del contador que se imputa a la demanda debe confirmarse la sentencia recurrida de los hechos y desestimar el presente recurso de apelación.

CUARTO.- La desestimación del recurso supone la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, tal como previene para estos casos el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Socorro contra la Sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2009 en el Rollo nº 88/2010 , derivado del procedimiento ordinario nº 683/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tortosa, que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.