Sentencia Civil Nº 445/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 324/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 445

Recurso de apelación nº 324/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 548/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 324/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2009 y Auto Aclaratorio de fecha 19 de enero de 2010, en el procedimiento nº 548/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº .3 de Sant Boi de Llobregat en el que son recurrentes FACHADAS RECC SL y apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA C/. DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE SANT BOI DE LLOBREGAT y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 11 de octubre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Fachadas Recc SL, representado por el procurador de los Tribunales Don Eugenio Teixido Gou, contra la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato celebrado etre las partes el día 2 de febrero de 2.006 DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat a abonar a Fachadas Recc SL la cantidad de 963,65 euros. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat a abonar a Fachadas Recc SL la cantidad de 2.283,05 euros en concepto de la factura 671- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat a abonar a Fachadas Recc SL la cantidad de 6.949,65 en concepto del material depositado en la finca. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat , representados por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Villalba Rodríguez, contra Fachadas Recc SL. que debo condenar y condeno A Fachadas Recc SL a abonar a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 de NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat la cantidad de 3.384,02 euros. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fachadas Recc SL de abonar a la comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de Llobregat la cantidad de 5.347,19 en concepto de exceso de presupuesto por el revestimiento de monocapa. NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS.

Auto de aclaración. PARTE DISPOSITI.V.A..- DISPONGO: Se aclara el fallo de la Sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2.009 en el sentido de DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fachadas Recc SL a abonar a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Sant Boi de LLobregat la cantidad de 38.384,02 euros.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso , de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 28 de mayo de 2008 la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 de la población de Sant Boi de Llobregat instó demanda contra la mercantil Fachadas Recc SL en la que expuso que había suscrito un contrato de obra con la demandada para la rehabilitación de la fachada del edificio perteneciente a la Comunidad, por un precio de 163.476,17 euros, pero que se habían detectado importantes irregularidades en su ejecución y quedado pendientes de finalizar algunas partidas , tras el abandono de la obra por parte de la demandada en junio de 2007. La demandante acompañaba informe pericial que valoraba el perjuicio en un total de 43.731 ,21 euros.

En fecha 6 de noviembre de 2008 la entidad Fachadas Recc SL instó asimismo demanda contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 en la que tras referir asimismo la suscripción del contrato de obra para la rehabilitación de la fachada, señaló que la demandada había demorado el pago de la factura número 621 ocasionando gastos por 963,23 euros, e impagado la factura número 671, la cual tras la deducción efectuada resultaba en la suma de 2.283,05 euros. Asimismo, y según la demandante, la Comunidad retenía material de obra por un valor de 6.949 ,65 euros, solicitando Sentencia que condenara al pago de las expresadas cantidades además de declarar la Resolución del contrato de obra.

Ambos procedimientos fueron acumulados recayendo Sentencia que acordó lo siguiente : 1) La estimación parcial de la demanda interpuesta por Fachadas Recc y la condena a la Comunidad al pago de la suma de 963,65 euros, absolviendo a la referida demandada del abono de la factura reclamada (2.283 ,05 euros) y del abono del material (6.949,65 euros) , sin hacer condena en costas, y 2) La estimación parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad contra Fachadas Recc y la condena a la indicada demandada al pago de 38.384,02 euros absolviéndola del pago de la suma de 5.437,19 euros, sin costas.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de Fachadas Recc que expuso los argumentos que en forma resumida indicamos: a) La Comunidad de Propietarios no estaba legitimada para proceder al impago de la última de las certificaciones, destacando que la cronología de los hechos ponía de manifiesto que las reclamaciones por supuestos defectos se produjeron después del requerimiento de pago efectuado por esta parte por medio de burofax de 16 de abril de 2007, b) la factura reclamada se hallaba pendiente de pago y debió condenarse a la Comunidad a su abono , c) se ha producido una incorrecta valoración de la pericial practicada toda vez que, además de que esta parte discrepa acerca de la existencia del supuesto desplome, no existe partida alguna destinada a aplomar las paredes (i), por la parcial colocación del aplacado de granito no se ha causado ningún perjuicio a la Comunidad puesto que no les fue cobrado por lo que es improcedente la condena a 5.441,50 euros (ii), la falta de apoyo de la escalera metálica y la falta de limpieza se corresponden a repasos de finalización de obra que no fueron realizados porque se paralizó la obra a consecuencia del impago (iii), no ha podido determinarse la causa de los defectos detectados en diversas viviendas, por lo que es improcedente la condena al pago de 1.772 euros en que el perito fijó su reparación , d) al margen de lo anterior, la Sentencia incurrió en error al calcular el importe de la indemnización que debió ser de 36.349,95 eros frente a los 38.384,02 euros que señala la Sentencia, e) ante la imposibilidad de que la Comunidad devuelva todo el material debe proceder a su abono.

SEGUNDO .- Por lo que atañe a si la Comunidad de Propietarios actuó correctamente al retener la factura número 671 de 23 de marzo de 2007, es preciso hacer varias consideraciones.

En primer lugar, que la expresada factura se emitió por la cantidad de 4.244,05 euros y en el burofax de 16 de abril de 2007 requiriendo el pago, la contratista exigió el abono de la total suma expresada , pese a que finalmente, y tras la respuesta de la comitente de la obra en el sentido de que debían descontarse 1.961 euros cobrados de más en la factura del mes de diciembre anterior, se vio obligada a reconocer (burofax de 29 de junio de 2007) que la deuda debía reducirse en la expresada cantidad y quedar establecida en 2.283,05 euros, por lo que al menos hasta esta fecha, la retención estaba justificada porque la suma reclamada no era correcta.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la persistencia en el impago a partir de la fecha indicada, es forzoso concluir que de igual modo , la Comunidad actuó correctamente al no abonar la factura , en la medida en que quedaban pendientes algunas partidas de obra, varios repasos, y se oponían una serie de perjuicios cuya procedencia constituyen el objeto principal de la presente litis.

En tercer lugar y finalmente, de ningún modo puede pretender la contratista de la obra que la cláusula 14 del contrato pueda modificar la normativa legal (art. 1124 Cc ), y frente al incumplimiento de una de las partes, la otra no puede venir obligada a cumplir su parte, por el evidente desequilibrio que ello supondría en la normal equivalencia entre las prestaciones contractuales.

Sin embargo, lo expuesto no significa la improcedencia del pago reclamado sino que bien al contrario , al haberse acreditado que la factura era efectivamente adeudada y que respondía a una deuda real, la Resolución de instancia debió estimar esta petición, por lo que procede acoger la solicitud de la parte apelante y condenar a la Comunidad de Propietarios al pago de la indicada suma de 2.283,05 euros.

TERCERO .-Veamos a continuación las partidas resarcitorias reconocidas en la sentencia de instancia y que son impugnadas por la contratista de la obra.

- Respecto al supuesto desplome de las paredes, a pesar de las manifestaciones del arquitecto técnico de la obra en el sentido de no compartir esta apreciación, no hay razón para dudar de su existencia , a la vista de las fotografías y del informe emitido por el perito Sr. Alexander que refiere "irregularidades evidentes de desplomes en la ejecución del revestimiento de monocapa, no conservándose su horizontalidad ni verticalidad". El argumento de la apelante en el sentido de que el presupuesto no incluía ninguna partida destinada a aplomar las paredes, no puede ser compartida puesto que del presupuesto resulta que se contrató el picado del revestimiento adherido en el soporte a reparar, de manera que la superficie debía dejarse exenta del correspondiente revestimiento "a eliminar hasta el ladrillo o en su lugar si la zona de actuación lo requiriese hasta la base firme", así como que asimismo se contrató el saneamiento de revocos, lo que incluía "el picado por medios manuales o mecánicos de las zonas de rebozado que se encuentren abultadas o deterioradas".

-Respecto a la parcial colocación del aplacado en los bajos del edificio, se refiere por el perito de la actora un coste de ejecución de 5.441,50 euros y un coste de material de 9.130 ,80 euros, al tiempo que indica que su ejecución fue concluida por otro industrial con el material que se hallaba en la obra. Las partidas reclamadas se consideran improcedentes pues el material era idóneo y su colocación se hizo a la vista de todos sin que se aprecie el perjuicio estético denunciado, siendo relevante el hecho de que se encargara continuar la obra a un tercer industrial y que resulta contradictorio con la pretensión actual de sustitución y nueva colocación de las piezas. Ambas partidas deberán por ello ser descontadas de los cargos efectuados a la contratista.

-La falta de apoyo de la escalera y la realización de los repasos debieron llevarse a cabo pues como se ha explicado , la Comunidad actuó correctamente al n abonar la factura que se le reclamaba , a la vista de los defectos existentes y sin que la contratista pueda exigir el total pago si restan pendientes las partidas expresadas.

- Los defectos detectados en el interior de las viviendas fueron relacionados por el perito de la parte actora y consisten en daños derivados de la propia obra o en partidas inacabadas, sin que por la contratista demandada se haya desvirtuado su real existencia, por lo que es procedente la condena a su resarcimiento.

-Finalmente y por lo que se refiere a la devolución del material, al haberse acreditado que una parte del referido material ha sido utilizado por la Comunidad para la conclusión de las obras, y como quiera que su existencia ni su valor no se discute, es procedente la condena a su pago , pues el contrato de obra concertado incluía la compra del material por parte del contratista, obligación que se cumplió y que debe ser justamente compensada, lo que supone el reconocimiento a favor de la indicad parte de la partida reclamada de 6. 949,65 euros.

CUARTO.- En consecuencia, y de acuerdo con lo expuesto, procede estimar en parte el recurso y con modificación de la Sentencia de instancia acordar la estimación de la demanda interpuesta por Fachadas Recc y la condena a la Comunidad a que abone, además de los 963,65 euros ya reconocidos en la instancia , las cantidades de 2.283,05 euros y de 6.969,65 euros.

Procede asimismo estimar en parte la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios y deducir del total presupuestado por la fachada (28.251,95 euros), la cantidad de 5.347,19 euros (ya reconocida en la instancia) y las de 5.441,50 euros y 9.130,80 euros , lo que da un coste total de reparación de 8.332,46 euros (28.251,95-5.347,19-5.441 ,50-9.130,80).

La cantidad de 8.332,46 euros debe incrementarse con el coste presupuEstado para reparar los desperfectos en las viviendas (2.050 euros), de lo que resulta la suma de 10.382,46 euros, que incrementada con el 19% de beneficio industrial , honorarios técnicos en proporción e I.V.A., arroja la total suma de 14.991,97 euros (10.382,46+1.972,66+569+2.067,85) que es la suma a cuyo pago debe ser finalmente condenada la entidad Fachadas Recc.

Resultando de lo anterior que ambas partes son acreedoras y deudoras la una de la otra, procede aplicar la compensación judicial y declarar extinguida la deuda en la cantidad concurrente (art. 1196 y 1202 Cc ), por lo que resulta finalmente que la entidad Fachadas Recc adeuda a la comunidad de Propietarios la suma de 3.832 ,81 euros.

QUINTO.- No procede hacer expresada condena en las costas devengadas en la instancia pues a pesar de que formalmente se estima la demanda interpuesta por Fachadas Recc, es claro que la referida estimación es tan solo parcial pues debe ser compensada con la deuda que se reconoce en beneficio de la Comunidad , cuya demanda acumulada es también estimada en parte (art. 394 L.E.C. ).

La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada (art. 389 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fachadas Recc Sl contra la Sentencia de 17 de noviembre de 2009 que modificamos y en su lugar acordamos:

a)La estimación de la demanda interpuesta por Fachadas Recc contra la Comunidad de Propietarios reseñada en autos y la condena a la indicada demandada al pago de la cantidad de 11.159,16 euros sin hacer expresa condena en las costas de la instancia.

b)La estimación en parte de la demanda interpuesta por la referida comunidad de Propietarios contra Fachadas Recc SL y la condena a la demandada a que indemnice a la actora en la suma de 14.991,97 euros sin hacer expresa condena en las costas de la instancia.

c)Acordar la compensación judicial de ambas deudas en la cantidad concurrente, de lo que resulta la condena final a Fachadas Recc SL a indemnizar a la Comunidad en la suma de 3.832,81 euros.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia , con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta Sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.