Sentencia Civil Nº 445/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 990/2010 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11 (CIVIL)

Don Francisco Herrando Millán (Presidente).

Doña María del Mar Alonso Martínez.

Don Antonio Gómez Canal (Ponente).

ROLLO DE APELACIÓN 990/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BADALONA.

JUICIO ORDINARIO 793/09.

S E N T E N C I A 445

En Barcelona, a 16 de septiembre de 2011.

La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 793/09 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona por demanda de GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A., representada por el Procurador sr. Pérez y asistida por el Letrado sr. Berberana, contra EUBOLAR S.A., representada por el Procurador sr. Badia y asistida por el Letrado sr. Mercé, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 3 de mayo de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el JUICIO ORDINARIO 793/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Badalona recayó Sentencia el día 3 de mayo de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

"ESTIMO la demanda deducida por GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A. contra EUBOLAR S.A. y, en consecuencia condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 13.688.- euros más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Todo ello con imposición de costas a la demandada."

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia condenatoria la parte demandada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la interpelante. A continuación ambas litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, el día 7 de septiembre de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EUBOLAR S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 3 DE MAYO DE 2.010 .

La Sentencia recurrida, partiendo de la existencia entre las partes en litigio de un contrato de arrendamiento de servicios tipificado en los arts. 1.542 y 1.544 del Código Civil común por cuya virtud EUBOLAR, S.A., a cambio de un precio, se obligaba a limpiar regularmente el local que GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A. poseía en Cornellà de Llobregat, Carretera de Esplugues de Llobregat nº 108, adopta, en resumen, las siguientes decisiones:

1º Considera acreditada la existencia de una serie de daños en el pavimento del referido local -destinado a concesionario de vehículos marca HYUNDAI-, que atribuye a las labores de limpieza ejecutadas por personal de EUBOLAR, S.A., tal como denunciaba el hecho 2º del escrito rector del proceso en consonancia con el punto 8 del dictamen pericial adjunto al mismo (folio 16)

2º Estima que la reparación de esos daños requería, de manera ineludible, el cambio completo del gres instalado en el local (300m2): 13.688€ según los documentos 2 y 3 de la demanda y a cuyo pago condena a la interpelada, junto con los intereses procesales y las costas de primera instancia.

EUBOLAR, S.A. apela esa Sentencia por considerar que yerra en la valoración de la prueba practicada correspondiendo al tribunal de segundo grado revisar si las conclusiones a las que llega la magistrada de instancia, en relación a las cuestiones objeto del recurso, son conformes a Derecho ( art. 456.1 º y 465.5º LECivil ). Para ello vamos a distinguir dos grandes apartados:

I.- Responsabilidad de EUBOLAR, S.A. (alegaciones 1ª a 4ª).

II.- Cuantía precisa para la reparación del daño causado (alegación 5ª).

Desde ahora ya advertimos que se trata de dos alegatos que por su finalidad -contrarrestar los hechos constitutivos de la pretensión actora (en todo o, subsidiariamente, en parte), pero sin que impliquen la introducción de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes-, pueden ser invocados en la alzada por quien desaprovechó el trámite de alegaciones previsto en el art. 405 LECivil , como fue el caso de EUBOLAR, S.A. declarada en rebeldía mediante resolución de 20/01/10 (folios 39 a 41). Así lo entendía la jurisprudencia por aplicación de la Ley procesal civil decimonónica ( SsTS de 29/3/80 , 3/6/04 y 19/11/07 ) y cuya doctrina se mantiene tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 enero según la última de las resoluciones invocadas y SsAP de Madrid, Sec. 14ª de 9/11/10 y Sec. 11ª de 30/9/09 . Ello es así por los siguientes motivos: 1º el art. 496.2º LECivil establece que "la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario" , lo que no sucede en un proceso plenario como el presente, en el que la sentencia que se dicte produce efectos de cosa juzgada, de tal forma que el actor, conforme al art. 217.2º LECivil , sigue teniendo la carga de acreditar la concurrencia de los hechos constitutivos de su pretensión a pesar de la situación de rebeldía de la contraparte pues de no hacerlo así vería frustrada su reclamación por aplicación del art. 217.1º LECivil y 2º es claro que al litigante que comparece en las actuaciones con posterioridad a su declaración de rebeldía no le está permitido aumentar el objeto del proceso, tratando de recuperar una oportunidad procesal precluida ( arts. 136 , 405 , 412.1 º y 499 LECivil ); admitirlo causaría una merma para la contraparte del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3º C.E .) y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1º C.E .). Ahora bien, si el art. 500 LECivil concede legitimación al rebelde para interponer recurso de apelación contra la sentencia, hemos de entender que podrá por esta vía denunciar la inadecuada valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primer grado en orden a considerar concurrentes los hechos constitutivos de la pretensión del actor/recurrido, tal como efectúa EUBOLAR, S.A.

Dicho lo anterior, examinemos cada uno de los motivos:

I. Responsabilidad de EUBOLAR, S.A. (alegaciones 1ª a 4ª).

Hemos agrupado bajo uno solo los cuatro primeros motivos aducidos pues todos ellos tienen una finalidad común: reprochar el error en que habría incurrido la sentencia de instancia -infracción del art. 217.2º LECivil - al considerar que con las pruebas practicadas pueda atribuirse a EUBOLAR S.A. la autoría de los daños en el pavimento del local de GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A.

El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión la Sala parte de dos premisas fundamentales:

1º Por virtud de la relación jurídica que unía a las partes en litigio, arrendamiento de servicios invocado por la actora en su demanda y admitido por la contraria al ser interrogada (5':23'' de la videograbación), EUBOLAR, S.A. era la encargada de realizar la limpieza del local que GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A. tenía en Cornellà de Llobregat, en el número 108 de la Carretera de Esplugues de Llobregat.

2º En algunas de las piezas de gres que conforman el pavimento de la zona destinada a la exposición de vehículos, aparecieron una serie de irregularidades en octubre del año 2.007 tal como admitió la legal representante de EUBOLAR, S.A. al ser interrogada en el juicio y lo confirmaron todas las personas que acudieron al inmueble litigioso y observaron el suelo afectado: los testigos sr. Hermenegildo (17':16'' de la videograbación), sr. Justiniano (28'13'' de la videograbación) y sra. Purificacion (39':27'' de la videograbación) y el perito sr. Paulino al redactar su informe tras visitar el local en fecha 13 de noviembre de 2.007 (las fotografías adjuntas a su dictamen, por su calidad, no permiten apreciar a la Sala la realidad de las manchas).

Sentado lo anterior, la atribución de responsabilidad que realiza la Sentencia recurrida es perfectamente razonable y como se anticipó ha de ser mantenida en la alzada:

1º Hemos de convenir con la recurrente que la declaración del legal representante de GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A., a tenor del art. 316.1º LECivil , no puede tener eficacia inculpatoria contra EUBOLAR, S.A.; ahora bien, por el mismo motivo y por el principio de igualdad de partes que rige en nuestro proceso ( art. 14 C.E .), tampoco la declaración de la legal representante de la interpelada puede resultar exculpatoria para ella, ni por supuesto puede servir de cauce para introducir alegaciones que debieron realizarse en fase anterior del proceso.

2º Si estamos ante un local dedicado a la exposición y venta de vehículos, tal como recoge el peritaje al folio 14 de las actuaciones, cabe presumir que su pavimento, a diferencia, por ejemplo, de un taller de reparación, presentaba un aspecto lustroso y así quería mantenerlo GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A. de cara a su potencial clientela al contratar los servicios de EUBOLAR, S.A. Si ello es así podemos deducir conforme al art. 386.1º LECivil que las piezas de gres ni estaban originariamente manchadas, ni los fluidos de los vehículos allí estacionados fueron los causantes de la suciedad. Así las cosas, la única explicación plausible a la aparición de las manchas en el suelo, a falta de toda alegación defensiva por parte de EUBOLAR, S.A. en el trámite apto para ello, es la utilización de un producto de limpieza inadecuado por su parte tal como sostiene la actora/recurrida.

3º Llegados a este punto constatamos que la interpelada no ha desvirtuado esa conclusión pues no propuso la testifical de la persona encargada de realizar esas tareas de forma ordinaria -a pesar de la facilidad que tenía para ello ( art. 217.7º LECivil )-. Esa trabajadora hubiera podido ilustrar al tribunal sobre las características de los productos concretamente utilizados en el local litigioso y su capacidad abrasiva. Este dato lo desconoce por completo el sr. Gerardo , y así lo reconoce con absoluta sinceridad (36':41'' de la videograbación), pues es evidente que EUBOLAR, S.A., además de al referido testigo, pudo haber adquirido otros productos más agresivos de otros proveedores.

4º La tesis que se sostiene en la instancia no resulta contraria a la lógica. Si EUBOLAR, S.A., sociedad mercantil dedicada por definición a la obtención de un lucro, se avino a enviar a dos personas al local de autos (sres. Justiniano - Purificacion ), en dos días (1 de ellos para efectuar una prueba), con una máquina específica y sin librar factura contra GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A., cabe presumir que fue debido a la asunción de responsabilidad en la aparición de las manchas que se pretendía eliminar.

5º Finalmente hay que decir que esa actuación, cualquiera que fuera la naturaleza de la máquina utilizada (rotativa u orbital), no dio el resultado perseguido: las manchas causadas por el producto inadecuado en el interior del gres persistían y fue entonces cuando el perito sr. Paulino pudo constatar esa realidad y establecer como hipótesis (folio 15) la supresión de la capa vitrificada superior y consiguiente penetración en el material poroso de las impurezas y suciedad. Hay que decir que esta causa a) no ha sido controvertida mediante ninguna otra prueba pericial aportada por EUBOLAR, S.A., a pesar de que tuvo ocasión de ver el pavimento antes de ser sustituido y b) viene a coincidir con la que sostiene el testigo sr. Hermenegildo desde su experiencia práctica: el suelo del local, por el uso de algún producto inadecuado, había perdido su naturaleza esmaltada (documento 3 de la demanda). En definitiva, se aprecia que las manchas son debidas a "los trabajos de limpieza" a que se refiere la actora en el hecho 2º de su demanda, sin que a ésta pueda exigírsele un mayor celo probatorio atendido que quien estaba en mejor disposición para explicar lo ocurrido era la parte que trabajaba sobre el pavimento, EUBOLAR, S.A., quien mantuvo una posición pasiva en el trámite de alegaciones ( SAP de Madrid, Sec. 10ª, de 15-12-2010 y las que en ella se citan).

Por todo lo que antecede el primer grupo de motivos de apelación será rechazado.

II.- Cuantía precisa para la reparación del daño causado (alegación 5ª).

Con carácter subsidiario, articula EUBOLAR, S.A. el quinto motivo de su recurso por considerar que con la suma a la que resulta condenada -la que recogen las facturas a los folios 22 y 23- se produce un enriquecimiento injustificado a favor de la recurrida por la distinta naturaleza del gres colocado en el local.

El motivo está abocado al fracaso pues para acreditar la realidad de esa aseveración hubiera sido necesaria la aportación de un dictamen pericial, en momento hábil, en el que un arquitecto técnico, partiendo de la antigüedad, estado y precio del gres originario y comparándolo con el de sustitución, hubiera establecido la diferencia de valor entre uno y otro. EUBOLAR, S.A. no aporta esa prueba y no puede ser suplida por la testifical de: 1º una persona que, por su actividad profesional -proveedor de máquinas limpiadoras/abrillantadoras (sr. Isaac )- difícilmente puede conocer, y de hecho no lo manifiesta en su interrogatorio, el incremento de valor que hubiera experimentado GARCÍA ESCORIZA E HIJOS S.A., con el nuevo suelo colocado y 2º el sr. Hermenegildo , a quien no se le cuestionó sobre el elemento esencial para la apreciación de la pluspetición, a saber, la diferencia de valor entre el pavimento originario y el nuevo instalado.

En definitiva, la pluspetición alegada está huérfana de prueba por lo que procede rechazar el segundo motivo invocado por la recurrente y con él la totalidad del recurso.

Se confirmará en consecuencia la sentencia de primer grado en forma íntegra.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a EUBOLAR, S.A. conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9 de la DA 15ª LOPJ , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por EUBOLAR, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2.010 en los autos de juicio ordinario 793/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de los de Badalona y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOS a EUBOLAR, S.A. a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.

2.2.- la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.