Sentencia Civil Nº 445/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 11/2011 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00445/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 11/2011

Asunto: ORDINARIO (MODIFICACION MEDIDAS)1141/08

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. UNO DE PONTEVEDRA.

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 445

En Pontevedra a, siete de septiembre de 2011.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de, procedentes del Juzgado, a los que ha correspondido el Rollo núm. 11/11, en los que aparece como parte apelante-demandada: Dª. Rosalia representado por el procurador Dª. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. ROBERTO REY FEIJOO , y como parte apelado-demandante: D. Vidal , representado por el Procurador D. LUIS-RAMON VALDES ALBILLO, y asistido por el Letrado D. DIEGO HUERTA DE UÑA, Y el MINISTERIO FISCAL, sobre ORDINARIO (MODIFICACIÓN DE MEDIDAS), y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm UNO DE PONTEVEDRA, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Don Luis Valdés Albillo, en nombre y representación de Don Vidal , contra Doña Rosalia, representada por la Procuradora Doña María del Amor Angulo Gascón y desestimando las pretensiones deducidas por esta última representación procesal contra el primero, modificar la sentencia dictada el 12 de junio de 2006 en los autos de divorcio contencioso número 1010/2005 de este juzgado, en el sentido siguiente:

I.- Se atribuye la custodia del menor, hijo común de los litigantes, a Don Vidal .

II.- Se fija una etapa intermedia, desde la notificación de esta Sentencia hasta el pleno ejercicio de la titularidad de dicha guarda y custodia por parte del progenitor, con el fin de lograr una adaptación progresiva del menor a la nueva situación de residencia habitual con su padre.

En esta etapa intermedia, no obstante tener Don Vidal la titularidad de la custodia del menor , este seguirá viviendo con su madre, pero se relacionará con el padre del siguiente modo , con los controles que a continuación se citan:

a) Durante el primer mes , con la finalidad de que la relación se reinicie, las visitas se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar, tres tardes a la semana que, en defecto de acuerdo serán las de los martes, jueves y sábados, desde las 17:00 a las 20:00 horas. Se dejará a criterio de las profesionales del PEF la decisión de si todas las visitas han de desarrollarse íntegramente en el interior de sus instalaciones, o pueden llevarse a cabo fuera, especialmente, teniendo en cuenta la necesaria relación del niño , no solo con su padre , sino con los abuelos paternos y si deben durar la totalidad del tiempo mencionado o, al menos al principio, conviene que sean más breves.

b) Salvo inconveniente manifestado por las Profesionales del Punto de Encuentro, a partir de ese primer mes, que podría prorrogarse si aquellas lo consideran necesario, se abrirá una segunda etapa de otro mes más, también susceptible de prórroga, durante el cual el menor estará con su padre del modo siguiente:

Todos los sábados desde las 11:00 a las 19:30 horas y todos los domingos desde las 11:00 a las 19:30 horas.

Una tarde a la semana , la del miércoles en defecto de acuerdo, desde las 17:00 a las 20:00 horas.

En todos los casos, la entrega y recogida del menor se harán en el Punto de Encuentro Familiar.

C) También salvo inconveniente manifEstado por las Profesionales del Punto de Encuentro Familar, comenzará a continuación una etapa de cuatro meses, susceptible de prórroga, en la que las visistas se desarrollarán del modo siguiente:

Todos los fines de semana, uno desde el viernes a las 17:00 horas al domingo a las 20:00 horas y al siguiente solo el domingo, desde las 17:00 a las 20:00 horas. La entrega y recogida se hará en el Punto de Encuentro Familiar.

Dos tardes a la semana, desde las 17:00 a las 19:30 horas , salvo que el menor tenga clases por la tarde, en cuyo caso, el padre lo recogerá a la salida del colegio (incluso si sale al mediodía) y lo llevará de nuevo al Punto de Encuentro a las 19:30 horas. En defecto de acuerdo, las tardes serán las del martes y jueves, quedando obligado el progenitor a respetar todos los compromisos escolares del menor (clases particulares, tareas escolares , estudio previo a exámenes etc).

Si en este período quedan comprendidas vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde el 22 diciembre a las 19:30 horas al 30 de diciembre a las 19:30 horas y el segundo desde este momento al 6 de enero a las 19:30 horas. En defecto de acuerdo del concreto periodo a disfrutar, corresponderá la elección, al padre en años pares a la madre en los impares. Si quedan comprendidas vacaciones de Semana Santa se dividirán también por mitad: desde el viernes anterior al Jueves Santo a las 19:30 horas, al Miércoles Santo a las 19:30 horas y desde este momento al Domingo de Resurrección , a las 19:30 horas.

d) El Equipo Psicosocial de este Juzgado analizará de nuevo la situación familiar al término de cada una de las etapas indicadas, pronunciándose sobre la conveniencia de pasar de una etapa a otra e indicando, de ser el caso, la adopción de cualquier cambio en el sistema que pudiera ser conveniente para la adecuada transición hacia el sistema de custodia paterno.

e) Se impone la prohibición de que, durante este período, el menor sea trasladado fuera de España sin autorización judicial expresa, que se concederá solo por motivos justificados y en beneficio del niño y la retirada del pasaporte del menor.

III.- Transcurrida la etapa intermedia a la que acaba de hacerse mención, la progenitora tendrá el siguiente régimen de visitas , que se fija partiendo de que residirán en España. En otro caso, se deja expresamente prevista la posibilidad de instar un procedimiento de modificación de medidas para adaptar el régimen de visitas a las exigencias derivadas de lugar de su residencia , la distancia entre domicilios y el resto de circunstancias de calendario concurrentes.

Podrá estar con su hijo:

a) Los fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo.

b) En la semana en la que no corresponda a Doña Rosalia tener a su hijo en su compañía, podrá estar con él dos tardes, martes y jueves en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas y en la semana cuyo fin de semana sí le corresponda ejercer su régimen de visitas, una tarde a la semana, la del miércoles en defecto de acuerdo desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas.

c) Las vacaciones de verano se dividirán en dos períodos desde el día siguiente al del inicio de las vacaciones del curso escolar hasta el 31 de julio o desde el 1 de agosto hasta los dos días anteriores al del inicio del curso escolar.

d) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: o desde el Viernes anterior al Jueves Santo a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas o desde este momento al Domingo de Resurrección , a las 20:00 horas.

e) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde el día en que comiencen las vacaciones en el colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas o desde este momento hasta el 6 de enero a las 19:00 horas.

En todos estos casos de vacaciones escolares, la madre podrá tener a su hijo en su compañía en uno de los dos períodos señalados , correspondiendo la facultad de elección , en caso de desacuerdo entre los progenitores, al padre en años pares y a la madre en los impares.

IV.- Se fija una pensión alimenticia a favor del menor y a cargo de la progenitora en la cantidad de 120 euros mensuales, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el progenitor y que será anualmente actualizada en función de las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

Asimismo, los progenitores abonarán al 50% el importe de los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los de tipo médico o farmacéutico no cubiertos por la Seguridad Social o por otro sistema de cobertura de que el menor pueda ser beneficiario.

NO se efectúa especial imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 20 de julio de 2011 para la vista de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

CUARTO.- El ponente inicial , Ilmo. Sr. magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO no se conformó con el voto de la mayoría, por lo que en las funciones que me competen en calidad de Presidente de este Tribunal, procedo a la redacción de la presente Resolución.

Fundamentos

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosalia contra la Sentencia de fecha 26 de julio de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 Pontevedra en el proceso sobre modificación de medidas definitivas nº 1141/08, confirmándose en su integridad la meritada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

QUE EMITE EL MAGISTRADO D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO EN EL ROLLO 11/2011 QUE DIMANA DE AUTOS DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS 1141/2008 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ESTA CIUDAD.

A consecuencia de disentir de la mayoría, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 206 y 260 de la LOPJ y 203 y 205 de la LEC y entender que la Sentencia de apelación debía de tener el contenido y pronunciamientos que a continuación se expresan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La materia sobre la que versa el presente recurso de apelación es delicada, no solo por afectar a la custodia de un menor en el concreto ámbito de un procedimiento de modificación de medidas en que por el progenitor no guardador se solicita el cambio de custodia atribuida a la madre del niño, sino también por las especiales connotaciones que el caso sometido a enjuiciamiento encierra, a saber, incumplimiento por la madre , residente con el niño en EEUU desde el verano del 2006, del régimen de visitas establecido a favor del padre, residente en España, que no ha vuelto a ver a su hijo, de actualmente nueve años de edad , desde el traslado del menor al extranjero, esto es, desde hace cinco años, y que , con anterioridad, había tenido poca relación con el mismo, debido a la pronta separación de hecho de los progenitores formalizada judicialmente cuando el niño contaba un año y nueve meses de edad, con establecimiento por aquél entonces a favor del padre de un régimen de visitas mínimo. A lo que cabe añadir la imposibilidad de disposición de un informe psicosocial valorativo de la situación actual del menor con las subsiguientes conclusiones acerca de lo que cupiera estimar más beneficioso para el mismo al igual que de la práctica de la oportuna exploración judicial del niño.-

Todos los reproches y censuras al comportamiento de la madre, tanto por incumplir el régimen de visitas, privando al menor del amparo y disfrute de la figura paterna , como por no permitir primero al juzgado y luego a esta sección de la audiencia Provincial la práctica de los medios de prueba más idóneos para poder decidir el conflicto con mayores y mejores elementos de juicio, los suscribo y siempre me parecerán pocos. Está claro que la madre ha subordinado el interés del hijo al propiamente suyo.-

No obstante, en la tesitura en la que nos encontramos, de tener que decidir sobre el pretendido cambio de custodia , por más que la madre venga sistemáticamente incumpliendo el régimen de visitas, lo que en último término ha de ponderarse y debe decantarnos en orden a adoptar la decisión más adecuada y acorde con el ordenamiento jurídico es el interés Superior del menor.-

Postulado o principio del "favor filii" a todas luces incuestionable.

Con lo cual la procura de una solución a la actitud obstruccionista de la madre en relación al cumplimiento del régimen de visitas establecido a favor del padre en ningún caso puede deparar un mayor daño al menor que el perjuicio preexistente que con la adopción de aquella se trata de eliminar.-

En tal sentido, la ST.C. núm. 176/2008 , de 22 de diciembre, viene a señalar que " El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los Derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los Derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y Derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada. Por otra parte, cuando lo que está en juego es la integridad psíquica del menor no deviene necesario que se acredite consumada la lesión para poder limitar los Derechos del progenitor , sino que basta con la existencia de un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( S.T.C. 221/2002 , de 25 de noviembre ; en el mismo sentido STC 71/2004, de 19 de abril )".

En cuanto a los pertinentes criterios a tener en cuenta por los Tribunales para la determinación en concreto del interés del menor, cabe citar, entre otros y como más relevantes, los siguientes: 1) los deseos y sentimientos del niño; 2) sus necesidades físicas, educativas y emocionales; 3) el efecto probable de cualquier cambio de situación (cambio de residencia, estudios, amigos y personas con quién se relacione); 4) su edad , sexo, ambiente y cualquiera otra característica que se considere importante a juicio del tribunal; 5) el riesgo de peligro para su salud y desarrollo); y 6) la capacidad de cada progenitor para satisfacer sus necesidades.-

El progenitor demandante sustenta la solicitud de cambio de custodia exclusivamente en el incumplimiento del régimen de visitas por parte de la demandada guardadora. No aduciendo ningún otro tipo de motivo o razón.-

Aún cuando es cierto que el art. 776-3º L.E.C. establece como una de las especialidades de la ejecución forzosa de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre las medidas de contenido personal o patrimonial que acompañan a las resoluciones en materia de separación, divorcio o nulidad matrimonial la posibilidad de que se modifique el régimen de guarda o el de visitas o comunicaciones en el caso de que se produzca una situación de incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas para los cónyuges del régimen de visitas, ha tenerse presente, en la línea que se viene sosteniendo, que dicha modificación debe estar siempre subordinada al Superior interés del hijo, ya que el beneficio de éste es el principal criterio al que debe atenderse para la adopción de las medidas judiciales sobre su cuidado y educación , conforme a lo previsto en los arts. 92 párrafo 2º del CC, 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 .-

De tal modo que, en el supuesto examinado, radicando en su momento (proceso de divorcio de los esposos contendientes) la decisión de atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común en la existencia de un fuerte vínculo afectivo del menor hacia su progenitora - que, cual ordinariamente ocurre en estos casos y edades , es de suponer no solo se haya mantenido durante estos últimos cinco años de convivencia en el extranjero sino que se haya potenciado y reforzado-, así como producida la integración del menor en la forma de vida de su actual país de residencia (EEUU), incluyendo en esto aspectos tan importantes como los relativos a la alimentación , estudios, formación, hábitos sociales y círculo de amigos, no se considera procedente derivar el cambio de custodia pretendido y acordado por el Juzgado de la sola situación de incumplimiento del régimen de visitas por parte de la madre guardadora, por considerarlo contrario a los intereses del menor, acostumbrado desde siempre a vivir en compañía de su madre y cuya relación con el padre ha sido muy escasa , al punto de estimar racionalmente, según las normas de la común experiencia, que para el menor supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva de traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancia que fueren, prácticamente desconoce.-

Tal problema de falta de familiarización del niño con el padre es asumido por la propia Juzgadora de instancia en su Sentencia, disponiendo a tal efecto el establecimiento del cambio de custodia de forma progresiva, con un período intermedio de transición hacia el sistema de custodia paterno, a desarrollar en España , de una duración mínima de seis meses, en que el menor seguirá viviendo con la madre, lo que se presenta inviable, al requerir una colaboración de la demandada de mucho mayor desprendimiento y esfuerzo a la que hasta ahora se le ha venido solicitando de manera absolutamente infructuosa.-.

Por lo demás, es de advertir que no se han agotado todos los medios disponibles para tratar de conseguir el efectivo cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, consistentes en la exigencia de responsabilidad penal a la progenitora incumplidora (arts. 556 y 622 CP ) , la imposición a la misma de multas coercitivas (art. 776-2º LEC ), o el requerir la cooperación de las correspondientes Autoridades centrales para procurar hacer efectivo el Derecho de visita (arts. 1,7 y 21 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 , sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores).-

Es por ello por lo que considero que el recurso de apelación formulado por la madre guardadora debió de prosperar y, en tal sentido, que debió de dictarse un pronunciamiento desestimatorio de la demanda promovida por el progenitor no guardador en pretensión del cambio de custodia del hijo común, sin perjuicio del despliegue de los oportunos medios tendentes a procurar la consecución de la efectividad del régimen de visitas establecido a favor del padre.-

En consecuencia, el fallo tendría que haber sido el siguiente:

FALLO

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Rosalia y se revoca parcialmente la Sentencia de instancia impugnada, y, consiguientemente, se desestima la demanda de modificación de medidas promovida por don Vidal contra doña Rosalia, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra la misma formuladas en la referida demanda , manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la Resolución apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.-