Sentencia Civil Nº 445/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 109/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-09/013315

A.p.ordinario L2 109/11

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 594/09

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Recurrente: COGESAR S.L.

Procurador/a: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Recurrido: VIÑAS GOLF S.L.

Procurador/a: PEDRO CARNICERO SANTIAGO

SENTENCIA Nº 445

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En Bilbao a trece de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 594/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao y seguidos entre partes: como apelante COGESAR SL , representado por el Procurador Rafael Eguidazu Buerba y dirigido por el Letrado Jorge Tudanca Martinez y como apelado, VIÑAS GOLF SL , representado por el Procurador Pedro Carnicero Santiago y dirigido por el Letrado Cesar López López.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 9 de diciembre de 2010 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Que estimando como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador D. Rafael Eguidazu Buerba, en nombre y representación de "COGESAR, S.L" y la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, en nombre y representación de "VIÑAS GOLF, S.L.", debo acordar y acuerdo:

PRIMERO .- Condenar a "COGESAR, S.L." a dejar de percibir las retenciones que obran en poder de "VIÑAS GOLF, S.L." por importe de 177.700,16 euros .

SEGUNDO .- Condenar a "COGESAR S.L." a pagar a "VIÑAS GOLF, S.L" la suma de 90.837,13 euros ; dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional (4 de junio de 2009) y hasta su completo pago.

TERCERO .- No hacer expresa condena en costas

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4724, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de COGESAR SL se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 109/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Que por providencia de la Sala, de fecha 5 de julio de 2011, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de noviembre de 2011.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRÍA .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante se recogen como alegaciones que fundamentan el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, la incongruencia de dicha resolución al estimar parcialmente la reconvención. Infracción de los arts 216 y 218 LEC , ya que en la demanda de reconvención se solicitaba que se dictase Sentencia declarando la resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios por el coste de las reparaciones, por tanto, si la sentencia declara que no procede la resolución contractual por incumplimiento, ello conlleva que no procede la referida indemnización y si la desestimación íntegra de la reconvención, al ser la acción del art.1.124 del Cc la única ejercitada. La sentencia condena a dicha indemnización por mor de la excepción non rite adimpleti contractus, olvidando que la contraparte nunca ha ejercitado la acción de reparación por cumplimiento defectuoso, sino la resolución por incumplimiento total, incurriese en incongruencia extrapetitum, y sin poder invocar el principio iura novit curia, ya que se trata no de suplir normas no citadas sino de cambiar la causa petendi.

Como segunda alegación se recoge la infracción de los arts 216 y 218 LEC . incongruencia por extrapetitum en cuanto a la petición subsidiaria de la demanda, e infracción de los arts 1.091 y 1.258 del Cº.c ., ya que se solicitaba de forma subsidiaria en demanda se declarase las concretas reparaciones a efectuar y una vez ejecutadas se proceda por la contraparte al abono de las retenciones, siendo así que las reparaciones solicitada lo fueron in natura, a lo que se oponía la contraparte.

La sentencia, sin que la demandada-reconveniente lo pida, invoca la excepción non rite adimpleti contractus, señalando que la elección entre la reducción del precio o la reparación de las deficiencias por el deudor, le corresponde al acreedor.

Como tercera alegación se recoge que consta como la apelante fue subsanando pequeños remates o defectos en las viviendas durante el plazo de garantía y transcurrido dicho período y cuando se reclaman las retenciones, es cuando ya en sede judicial la demandada da a conocer un informe pericial con múltiples pequeños defectos, no denunciados antes y muchos, según el perito judicial, producidos en el año 2010, habiéndose prohibido la entrada a la entidad apelante en marzo de 2009.

Como cuarta alegación se alega infracción del art. 216 LEC al incurrir en error la sentencia al determinar la correcta pretensión subdiaria de la hoy apelante, al señalar que no tiene encaje en fase de ejecución de sentencia, ya que lo que se solicita es que por el perito judicial se concrete qué reparación debe ser subsanada, procediendo dicha parte a efectuarla y tras ello la contraparte entregue las cantidades retenidas, solicitando una reparación por tanto in natura.

Como quinta alegación, se denuncia infracción del art. 216 LEC ante la concreción que se efectúa de las pretensiones de las partes, ya que la demandada reconveniente dirige su pretensión en reconvención exclusivamente a solicitar la resolución contractual por incumplimiento total.

Como sexta alegación se hace referencia a los defectos de la calefacción, alegando error en la valoración de las pruebas practicadas, alegando así mismo tal error en la séptima alegación en cuanto a los hundimientos de playas o aceras con fisuraciones. En la octava alegación se hace referencia al resto de defectos apuntados, como en los radiadores, defectos estéticos no acreditados imputables a dicha parte y, en todo caso, son meros defectos que no dan derecho a retener las cantidades. Como novena alegación se alega infracción del art. 12 LEC . Falta de litis consorcio pasivo necesario, en orden ala responsabilidad de la Dirección facultativa, y en la décima se solicita la imposición de costas a la parte contraria.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO .- Comenzando por el primero de los motivos alegados, es de señalar que la sentencia hoy combatida, recoge: "Por lo que respecta a la pretensión de la reconvención, y de conformidad con la jurisprudencia citada por la demandante en su escrito de contestación a la reconvención, es claro que no procede la resolución del contrato por incumplimiento del mismo por la demandante. Según reiterada jurisprudencia, para que procede la resolución del contrato en aplicación de la excepción "non adimpleti contractus", es necesario que concurra un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que proceda en el caso de un incumplimiento defectuoso; en este último caso lo que procede (en aplicación de la excepción "non rite adimpleti contractus") es la vía reparatoria, a través de la reducción del precio o de las operaciones correctoras precisas. Como se apunta en la contestación a la reconvención, el precio pactado en el contrato era de 4.754.005,75 euros; y las deficiencias que indican el Sr. Evaristo y el Sr. Justo se valoran en unos 300.000 euros, lo que no alcanza ni el 10 % del contrato; las viviendas están construidas y no tienen según los peritos ninguna deficiencia que afecte a su estructura o seguridad; de manera que en ningún caso podemos habla del incumplimiento de una obligación principal que frustre la finalidad del contrato, sino de un incumplimiento defectuoso que abra la vía reparatoria.

Es más, la propia redacción del suplico de la reconvención resulta incompatible con la resolución del contrato. Porque "la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos "ex nunc" sino "ex tunc", lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005 , RJ 2005 7356). Y lo que la parte demandada pretende en su reconvención no es la restitución recíproca de las prestaciones, sino el que la demandante se haga cargo del coste de las obras de reparación.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia citada en la contestación a la reconvención; puede también señalarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2005 (RJ 2006 153):

" Dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 ( RJ 1985 2388 ) , citada en las de 27 de marzo de 1991 ( RJ 1991 2451) , 8 de junio de 1996 ( RJ 1996 4833) y 12 de junio de 1988 ( RJ 1998 4130) , que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que o puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio ¿ sentencias de 21 de noviembre de 1971 ( RJ 1971 4974) , 17 de enero de 1975 ( RJ 1975 18 ) y 15 de marzo ( RJ 1979 871 ) y 30 de octubre de 1979 ( RJ 1979 3236) -»".

Pues bien como recoge Sentencia de esta Sala de 6/03/02 : "En relación a la «exceptio non adimpleti contractus» y la «non rite adimpleti contractus», señalar que como dice la Sentencia de 13 May. 1985 (RJ 19852388) «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -- Sentencias de 21 Nov. 1971 (RJ 19714974 ), 15 Ene. 1975 (RJ 197518 ), 15 Mar . y 3 Oct. 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-»

Dice la Sentencia 15 Mar. 1979 (RJ 1979871) que la llamada «exceptio non rite adimpleti contractus» o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra; y la Sentencia 17 Abr. 1976 (RJ 19761811), a la que se remite la citada declara que «la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -- art. 1258 del Código Civil --, como ocurre cuando solo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación». Línea jurisprudencial que se mantienen en la Sentencia 13 May. 1985 (RJ 19852388 ), citada por la de 27 Mar. 1991 (RJ 19912451), según la cual «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio --Sentencias 21 Nov. 1971 (RJ 19714974 ), 17 Ene. 1975 (RJ 197518 ) y 15 Mar . y 3 Oct. 1979 (RJ 1979871 y RJ 19793236)-»

Sigue señalando la sentencia «que la obra fue entregada al comitente quien continuó la edificación de las referidas viviendas, lo que evidencia que los defectos existentes en la ejecutada por la actora recurrida no la hacían impropia para su destino, por lo que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, la subsanación de tales defectos habría de hacerse por la vía reparatoria, bien por la reparación «in natura» de tales desperfectos o por la reducción del precio.".

Por tanto en el presente supuesto, no cabe duda que, si bien la parte reconveniente instaba la resolución contractual, por incumplimiento, a la vista del contendio y fundamento de la demanda como de la reconvención, no se incurre en incongruencia por el órgano a quo en los términos aducidos en el motivo, ya que el objeto del litigio se integra por la denuncia de una serie de defectos, que si bien, no permiten estimar la resolución, no solo por resultar incompatible el suplico visto desde su totalidad formulado por la demandada-reconveniente, como señala la sentencia, sino por la entidad de los mismos que no llega a frustra el fin contractual, lo que no excluye que se analicen y valoren los defectos denucnaidos y ello conforme a los medios deprueba practicados. El motivo por ello no puede prosperar.

TERCERO .- En cuanto al segundo de los motivos aducidos en el recurso esta Sala debe compartir los razonamientos del órgano a quo, ya que es evidente que la demandada se opone y defiende de la pretensión de reparación in natura por la actora en base a los términos del contrato que permiten a la demandada-reconveniente instar la reparación por terceros a costa de la actora, cuando los defectos no hayan sido solventados por la actora. Pero es que además, la sentencia de instancia razona adecuadamente, ya que en la demanda se solicita que se determinen las reparaciones que debe asumir, con su valoración, y que se condene a la demandada a pasar por tal declaración con condena expresa una vez que se ejecuten las reparaciones a tener por recibida definitivamente la obra y al abono de las retenciones, y por tanto, existiría obligación de abonar las retenciones una vez ejecutadas las reparaciones, y ello necesariamente, sería en fase de ejecución de sentencia cuando debería valorarse si dichas reparaciones se han ejecutado correctamente. Tal y como recoge acertadamente la sentencia de instancia : "Este tipo de pronunciamiento no tiene encaje en la LEC que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación. Es cierto que en los artículos 705 y siguientes se regula la condena de hacer, pero estas previsiones son aplicables en el supuesto de que se condene al demandado a una prestación, pero no para valorar el cumplimiento de la actora de la condición que haga surgir la obligación de pago impuesta en sentencia a la demandada.".

El motivo se desestima, así como el tercer motivo, que se destina nuevamente a sostener la reparación in natura y las actuaciones de reparación ya efectuadas, lo que no desvirtua la acreditación de la persistencia de los defectos, tras el plazo de garantía conforme a las pruebas debidamente valoradas en sentencia.

En el cuarto motivo la parte apelante incide en su pretensión subsidiaria, en este sentido se señala que no se esta solicitando nada que se haya de diferir a fase de ejecución de sentencia, sin embargo, sus razonamientos expuestos en el presente motivo no se pueden compartir, desde el momento que se está formulando demanda frente a la contraria, reclamando con carácter principal que se declare que, habiéndose producido la recepción de la obra los días 27 y 28 de febrero de 2008, ya ha transcurrido el año de garantía de la obra ejecutada por "COGESAR S.L." para "VIÑAS GOLF, S.L." en la localidad de Cirueña. Que por ello se declare que "COGESAR, S.L." ya ha ejecutado las reparaciones que le ha correspondido realizar, por entrar dentro de su responsabilidad como empresa constructora, dentro del mencionado año de garantía, y se declare, que, en consecuencia, "VIÑAS GOLF S,L" debe tener la obra por recibida definitivamente, conforme a lo estipulado contractualmente, condenando a "VIÑAS GOLF, S.L." a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, a abonar a "COGESAR, S.L" la retención de buena garantía que ha mantenido hasta la fecha en su poder, y que se eleva a la cantidad de 177.700,16 euros, a la cual se deberán añadir los intereses por mora que corresponda abonar hasta la fecha de su completo abono. Por tanto la actora estima cumplidos los términos contractuales por su parte, y efectuadas correctamente las obras de reparación dentor de plazo debiendo terner por definitivamente recepcionada la obra, y por ende procede el abono de las retenciones efectuadas, por tanto si ello se sostiene así, con su pretensión subsidiaria, cual es que si de la prueba pericial judicial que se deba realizar en el proceso, se informe en el sentido de que existe todavía alguna reparación que "COGESAR, S.L" deba subsanar, por entrar dentro de su responsabilidad, y que impida la recepción definitiva de la obra: Se declare por el juzgado cual o cuales reparación o reparaciones deben realizarse para poder tener la obra recibida definitivamente, y que deberán ser determinadas y concretadas por el Perito Judicial, con valoración expresa del coste de las mismas y se haga estar y pasar a "VIÑAS GOLF, S.L" por tal declaración con condena expresa, una vez que se ejecuten las reparaciones por "COGESAR, S.L." a tener por recibida definitivamente la obra y al abono de las retenciones, si se está, pese a lo afirmado en su pretensión principal, condicionando la estimación de la demanda a lo que resulte de la práctica de la prueba percial judicial efectuada en el procedimiento y defiriendo necesariamente a la fase de ejecución de sentencia, en definitiva la pretensión de la parte de obtener la devolución delas retennciones, ya que aún cuando en la sentencia de instancia se fije qué reparaciones proceden y su coste, quedaría pendiente de la realización de las mismas por la actora, y por otro lado habría que valorar si las mismas se han ejecutado adecuada y correctamente, para posteriormente dar por definitiva la obra y su recepción para posteriormente valorar el importe y la devolución de las pertinentes retenciones.

En el quinto motivo la parte reitera que la sentencia infirnge el art. 216 al considerar que no se efectúa una adecuada determinación, nuevamente de las pretensiones de las partes, reiterar que la sentencia recoge en el fundamento jurídico primero las pretensiones de las partes y que en este extremo deben darse por reproducidas las lineas precedentes que llevan a la desestimación de tales motivos.

CUARTO .- En la sexta alegación la parte apelante viene , así como en las restantes alegaciones que conforman el recurso, a hacer valoración de la prueba de los defectos analizados y valorados en sentencia. En tal sentido recordar que hemos de tener en cuenta que, como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez «a quo» en uso de las facultades que le confieren los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto procesal de la prueba en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos y partes en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia pues el visionado de los soportes informáticos en que se documentan dichos actos procesales no obedece a la misma finalidad. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 [RTC 1985 174 ], 23 de junio de 1986 SIC , 13 de mayo de 1987 [RTC 1987 55 ], 2 de julio de 1990 [RTC 1990 124 ], 4 de diciembre de 1992 SIC y 3 de octubre de 1994 [RTC 1994 261], entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ). Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial, citar la SAP de Castellón de 20 de abril de 2007 que recoge : "Para una correcta resolución del motivo debemos de partir de la premisa, jurisprudencialmente consolidada, de que el resultado de la prueba pericial ha de se apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el actual artículo 348 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En este sentido, dicen las SSTS, Sala 1ª, de 16 Mar. 1.999 (La Ley 1999, 3546) y de 23 Oct. 2.000 (La Ley 2000, 11901 ) que los Jueces y Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en apelación o en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. El art. 348 de la LEC , no tiene el carácter de precepto valorativo de la prueba, a efectos de un recurso para acreditar el error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y que se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente lo apreciado por el Juzgador a quo se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial.

Como dice la STS, Sala 1ª, de 20 Mar. 1.997 (La Ley 1997,3924 ) no se le puede negar al juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso, de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. En este mismo sentido, ya dijimos en nuestra SAP Castellón, Secc. 1ª, de 24 Mar. 1.998 (La Ley 1998,5561 ) que la prueba pericial tiene por objeto ilustrar al juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional. El dictamen pericial judicial constituye, además, una probanza revestida de las suficientes garantías de imparcialidad y suficiencia como para que cualquiera de las partes pueda velar y exigir el cumplimiento de la misma; intervención en la declaración de pertinencia, número de peritos y designación, conocimientos técnicos o prácticos que en ellos concurran, recusación, observaciones y aclaraciones a su dictamen. Por lo tanto, no es extraño ni infrecuente que las resoluciones judiciales se apoyen en el resultado de dicha probanza de naturaleza técnica y no jurídica.

Teniendo en cuenta las premisas anteriores, por lo que respecta a la cuestión de la calefacción, señalar que los que se infiere y acredita de las prueba periciales no es que los problemas detectados en la calefacción obedezcan a meros ajustes manuales, sino que lo que falla es su funcionamiento automático.

Por otro lado tal y como se valora en la sentencia, si bien es cierto que, D. Emilio , autor del documento nº 12 de la demanda, concluye que la instalación está correctamente realizada, también afirma que alguna caldera pierde agua por la válvula de seguridad, que se ve que las sondas retiradas de las válvulas de los radiadores, no han sido cortadas todas iguales, para introducirlas en el radiador, según indica el fabricante para este tipo de radiadores.

Por otro lado los defectos apreciados por el perito Sr. Lorenzo afectantes a los radiadores, válvulas, vaso de expansión fueron apreciados por el perito judicial que, tras la oportuna reunión con los intervinientes concluyó con el fallo del automático del circuito, los problemas de circulación del agua por el sistema general y en cuanto al vaso de expansión, se reitera en esta alzada por la entidad recurrente, que no le es imputable responsabilidad por el mal funcionamiento del sistema de calefacción, dado que ejecutó correctamente el proyecto específico de calefacción elaborado por "Ingeniería Clavijo", el cual no preveía la colocación de vaso de expansión de agua caliente sanitaria, sin embargo omite que ya la sentencia se pronuncia al respecto aduciendo que, por el perito judicial se indicó en su informe que dicho vaso sí que estaba previsto en el proyecto de Ingeniería Clavijo, y dicho vaso estaba previsto en el proyecto de ejecución redactado en el proyecto de ejecución que quedaba incorporado al contrato de obra suscrito entre COGESAR, S.L. y VIÑAS GOLF, S,L, de acuerdo con la página cinco de dicho contrato de 23 de junio de 2006 (documento nº 1 de la demanda), y que por tanto vinculaba a "COGESAR, S.L.", tal y como recoge la sentencia de instancia, por tanto nada se ha de comparar con la cuestión de la válvula reductora no presupuestada.

En cuanto a la actuación por parte de la demandada, al respecto señalar que se instó no se actuase por la misma en el sistema de calefacción a los efectos de que la actora elaborase su informe, sin que exista prueba objetiva de un incumplimiento, existiendo en todo caso un informe pericial judicial con consideración de la actuación de todos los intervinientes en tal extremo.

En la alegación séptima se hace referencia al hundimiento de playas, si bien señalar que sin perjuicio de la valoración a interés de parte la sentencia acoge el criterio del perito judical conforme al cual, la causa no es sino , la falta de compactación del terreno, debido básicamente a la mala ejecución del método constructivo empleado, por parte del gremio ejecutor del trabajo.

En cuanto al resto de los defectos, señalar que se encuentran debidamente corroborados por el informe del perito judicial, en el cual se fundamenta la sentencia, y que las recoge de manera pormenorizada en la misma. Por tanto tales motivos, al no existir prueba dispar a la,realziada en primera instancia, y no apreciando error ni valoración arbitraria ni ilógica determinan la desestimación de los mismos.

Así mismo no ha de propserar la invocación de una excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario en aras a la traída al procedimiento de la dirección facultativa de la obra, y ello por cuanto estamos ante una reclamación por un contrato de obra al que se oponen una serie de defectos en aras a determinar la resolución contractual o de tratarse de defectos de ejecución en todo caso imputables a la constructora, no existiendo prueba objetiva que acreditase una responsabilidad de otros intervinientes del proceso constructivo.

Por tanto el recurso debe ser desestimado en su integridad.

QUINTO .- Las costas de esta alzada s eimponen ala parte apelante, arts 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación formulado por COGESAR SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Biblao, en autos de Procedimiento Ordinario 594/09, con fecha 9 de diciembre de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parate apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por alguno de los motivos previstos en el artículo 469 de la LECn que habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia ( artículo 470.1 y Disposición Final décimosexta de la LECn ).

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.