Sentencia Civil Nº 445/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 99/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00445/2011

SENTENCIA NUMERO: 445/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiséis de de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 581/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 99/2011 , en los que aparece como parte apelante Dª Estibaliz , D. Carlos Francisco y D. Alejandro , representados por el Procurador de los tribunales Dª SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistidos por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER HERNANDEZ HERNANDEZ, y como parte apelada D. Cristobal , representado por el Procurador de los tribunales Dª MARIA LOURDES OÑA LLA NO S y asistido por el Letrado Dª RAFAELA POYATO GOMEZ, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 5 de los de Zaragoza se dictó el 5 de noviembre de 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Cristobal contra Dª Estibaliz . Por tanto:

1.- D. Cristobal seguirá obligado a satisfacer la pensión alimenticia del hijo Alejandro .

1.1.- No obstante, mientras el hijo continúe realizando actividad laboral que genere unos ingresos líquidos mensuales no inferiores al salario mínimo interprofesional (o prestación por desempleo en las mismas condiciones), quedará en suspenso el pago de la pensión.

1.-2.- Cuando Alejandro deje de realizar una actividad remunerada o no perciba prestación por desempleo o, los ingresos sean inferiores al salario mínimo, se reactivará la obligación de pago de la pensión en la cantidad actualizada que corresponda a la fijada en su día y por la pensión completa del mes en que se produzca alguna de las situaciones mencionadas.

1.3.- El hijo deberá comunicar al alimentante las circunstancias que determinen el pago o el cese en el abono de la pensión.

1.4.- La pensión de Alejandro no será exigible desde la pasada mensualidad de julio.

2.- D. Cristobal seguirá abonando la pensión alimenticia del hijo Carlos Francisco , en los términos acordados en su día.

3.- La atribución del uso del domicilio familiar quedará sin efecto el día 1 de diciembre de 2014. En defecto de acuerdo será puesto a la venta a partir de dicha fecha.

4.- No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la actora escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 28 junio 2011 para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del recurso de los demandados el pronunciamiento que retrotrae al mes de julio de 2010 la suspensión del pago de la pensión por alimentos del hijo Alejandro y el que limita al 1-12-04 la atribución del uso del domicilio familiar - pronunciamientos que impugna el actor- y la no imposición de las costas de la primera instancia a este ultimo, al que se pide se le impongan por su temeridad, no obstante la estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En cuanto a la retroacción de los efectos de la suspensión al mes de julio de 2010, debe prosperar el recurso de los demandados, que piden se deje sin efecto, pues es criterio de esta Sección -vd art 106 C.C . y art 774.5 LEC - que cada resolución ha de cobrar efectos desde la fecha en que se dicte y, una vez fijada la pensión de alimentos, que en el caso lo fue por la sentencia de separación, luego mantenida en el divorcio, las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Por el contrario, debe rechazarse la supresión de la pensión de Alejandro pretendida por el actor impugnante pretende, pues sus contratos han sido temporales, tiene 21 años y su ingreso en el mercado laboral no puede entenderse consolidada, situación en la que resulta mas adecuada la suspensión acordada en la instancia.

TERCERO.- El art 7.3 de la Ley 2/2010, de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, dispone que "La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia".

El Juez, en atención a la minusvalía del hijo mayor, a la no independencia del menor, y a la diferencia de ingresos entre los litigantes, limita temporalmente ese uso al día 1-12-2014. Lo que provoca la disconformidad de ambas partes: la de los demandados, que en consideración fundamental a la minusvalía de Carlos Francisco , piden que el uso de la vivienda familiar se prolongue hasta que el mismo alcance la independencia económica, y la del actor, que pide que su atribución finalice con la liquidación del consorcio o, subsidiariamente, en la fecha señalada por el Juzgado.

Carlos Francisco , de 31 años, padece una discapacidad del sistema neuromuscular por disquenesia de etiología idiopática, con minusvalía reconocida en grado del 65 % desde el 5-3-11; no cobra pensión ni subsidio de ningún tipo; no ha finalizado la licenciatura de Derecho, que prosigue -en el curso 2009/2010 estaba matriculado en tres asignaturas de 3º, una de 4º y dos de 5º-; y necesita tratamiento medico y rehabilitador. En esa situación, no pudiendo lógicamente esperarse en la actual coyuntura que las circunstancias personales, laborales y económicas que la configuran se superen en el tiempo que normalmente conlleva la liquidación del régimen económico, debe desecharse esta, frente a lo que pretende el impugnante, como término temporal de la atribución del uso de la vivienda, en principio determinado por la subsistencia en el tiempo de aquella circunstancias que, como las dichas, perfilan el interés más necesitado de protección.

Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que los recurrentes se encuentran en el uso de la vivienda desde que les fue atribuido en la sentencia de separación -1 marzo 1996 - y que en esa medida, ponderados los intereses enfrentados, que en ambos casos merecen respeto, la limitación temporal señalada se estima en las circunstancias del caso adecuada, pues el mantenimiento del aquel uso mas allá de la fecha señalada por el Juzgado -momento en el que el mismo se habrá prolongado por espacio de 18 años- podría encuadrarse en el abuso del derecho que el art 7.2 C.C . proscribe.

CUARTO.- El pronunciamiento sobre costas se mantiene, pues la demanda se estimo parcialmente y no es apreciable temeridad en la modificación instada.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso e impugnación se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las costas de la última en atención a la índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Estibaliz , D. Carlos Francisco y D. Alejandro , y desestimando la impugnación de D. Cristobal , uno y otra contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de suprimir la retroacción al mes de julio de 2010 de la obligación de D. Cristobal de abonar la pensión de alimentos de su hijo Alejandro , contenida en el apartado 1.4 del fallo dictado, manteniéndose dicha obligación hasta la fecha de la sentencia recurrida. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Cristobal del depósito constituido para impugnar. Devuélvase a los demandados recurrentes el constituido para recurrir, y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.