Sentencia Civil Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 724/2011 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00445/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0008769 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 724 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1998 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 91 de MADRID

De: LINEAS AEREAS TURCAS SA

Procurador: MARIA FRANCISCA URIARTE TEJADA

Contra: AIR MADRID, LINEAS AEREAS, S.A.

Procurador: RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a siete de septiembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 91 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado AIR MADRID LINEAS AEREAS, S.A., representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta, y de otra, como demandado-apelante LINEAS AEREAS TURCAS, S.A., representado por la Procuradora Dª Mª Francisca Uriarte Tejada y asistido de la Letrada Dª Ana María Fernández Rico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 91, de los de Madrid, en fecha veintiséis de mayo de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil AIR MADRID LÍNEAS AÉREAS S.A., contra la también mercantil LÍNEAS AÉREAS TURCAS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la actora la cantidad de 79.902,33 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda (20 de octubre de 2010) y el del artículo 576 LEC desde la presente resolución, ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de octubre de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de septiembre de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante lineras Aereas Turcas Sucursal en España, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 91 de Madrid con fecha 26 de mayo de 2.011 , estimatoria de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la actora y hoy apelada Air Madrid Líneas Aéreas S.A. (en concurso de acreedores) contra la referida apelante, denunciando con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.- Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, exponía la actora que en el procedimiento concursal declarado 411/06 seguido contra la misma en el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, se habia incluido en el inventario de sus bienes y derechos un deposito de 125.000 $ (79.902,33 euros) que había constituido en favor de la demandada en el contrato de arrendamiento de motor de aeronave A-330-200. Que la demandada en dicho procedimiento concursal había promovido un incidente de exclusión de dicho deposito que había concluido por sentencia firme de 3 de mayo de 2.010 del citado Juzgado mercantil por la que mantuvo la cualidad de deposito de dicha cantidad. Que por ello interesaba la condena de la demandada a la devolución de dicho depósito mas los intereses legales de la cantidad reclamada desde la interposición de la demanda.

Por Diligencia de Ordenación de 26 de octubre de 2.010 se acordó oir a la demandante y al Mº Fiscal sobre posible falta de competencia internacional. Tanto una como otro informaron en el sentido de mantener que la competencia para conocer del asunto correspondía a la jurisdicción española.

Por Auto de 20 de diciembre de 2.010 se acordó mantener la competencia del Juzgado para conocer de la precitada reclamación.

En su contestación la demandada opuso con carácter previo la excepción procesal de falta de jurisdicción o competencia judicial internacional alegando que el contrato de arrendamiento de motor se regía por la legislación turca y ambas partes pactaron expresamente someter sus disputas a los Tribunales de Estambul (Turkia) en lógica correspondencia con lo estipulado en el mismo ya que la entrega del motor, la devolución del mismo y la suscripción del contrato se habían pactado en Turkia. Añadía luego, que para el caso de no estimarse la excepción procesal opuesta, se oponía a la demanda, alegando que la cantidad que la actora reclamaba era, según el contrato, un pago a cuenta del precio del arrendamiento que debía por tanto reducir el importe de la deuda que la actora mantenía con la demandada por el referido arrendamiento, y por ello, a pesar de lo resuelto por el Juzgado de lo mercantil, excluirse del activo de bienes de la actora concursada. Que se trataba de una especie de prenda que según se decía en la sentencia del repetido incidente concursal debía liquidarse al finalizar el contrato, momento en el que se conocería si la actora era o no deudora de la demandada, por lo que dicha garantía no se había extinguido y por tanto no se podía reclamar y mas cuando la demandada, según la repetida sentencia incidental, tenia reconocida a su favor una deuda con Air Madrid por importe de 335.896,64 euros por impago de diversas facturas giradas como precio del arrendamiento. Era por tanto la actora la que no había cumplido sus obligaciones y por ello no tenía derecho a pedir la devolución de la citada garantía que no resultaba extinguida por el hecho de la situación concursal de la actora.

De otra parte la demandada interpuso recurso de reposición contra el Auto de 20 de diciembre de 2.010 que declaró la competencia del Juzgado para conocer de la reclamación, recurso que fue desestimado por el Auto de 22 de marzo de 2.011 .

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia estimando la demanda.

TERCERO.- En la segunda de las alegaciones de su recurso (la primera se limita a poner de manifiesto la recurribilidad de la sentencia) la apelante interesa la nulidad de la sentencia, insistiendo en que el Juzgado que la dictó carece de competencia judicial, y tras exponer los antecedentes del caso, así como poner de manifiesto que la competencia judicial internacional es una cuestión de orden publico y por tanto examinable de oficio, argumenta: 1) Que a falta de Convenio entre España y Turkia, habiéndose pactado en el contrato de arrendamiento de motor que cualquier conflicto derivado del dicho contrato sería resuelto por los Juzgados y Tribunales Turcos, no tratándose de una materia sujeta al fuero exclusivo fijado por la L.O.P.J., no cabía acudir a una presunta sumisión tácita, ni aplicar los fueros subsidiarios del domicilio de la demandada. 2) Que además el pacto de sumisión expresa a los Tribunales Turcos, era coherente con los demás elementos del contrato (el contrato se firmó en Turkia, la entrega del motor se hizo en Turkia, y la devolución del motor debía hacerse en Turkia). 3) Que no resulta aplicable, como argumentó el Auto de 20 de diciembre de 2.010 el fuero del domicilio de la demandada, que es subsidiario en defecto de otros fueros. 4) Que en modo alguno puede invocarse, tal y como lo hicieron los Autos de 20 de diciembre de 2.010 y 22 de marzo de 2.011 , la sumisión tácita para mantener la competencia de los Tribunales españoles por el hecho de haber intervenido la demandada en el procedimiento concursal, porque en dicho procedimiento prima el domicilio del concursado como fuero legal respecto del que no cabe la sumisión expresa o tácita, al que debe en consecuencia someterse la demandada para defender sus derechos como acreedora, fuero que rige exclusivamente para el concurso, pero no para las materias ajenas al mismo. El ejercicio de acciones por el concursado para hacer valer sus derechos, como es el caso presente, no es materia de concurso y por ello debe hacerlo por medio del procedimiento que corresponda; por ello la actuación de la apelante en dicho procedimiento no puede ser considerada como sumisión tácita. 5) Que tras presentar la demanda la actora, solo se dio traslado de la misma a la demandante y al Mº. Fiscal para alegaciones sobre la competencia internacional, imposibilitando a la apelante ejercer su derecho de defensa, por lo que los precitados autos deben considerarse nulos; de otra parte dado el carácter de orden publico de la referida competencia no es preciso esperar a que se formule declinatoria; y finalmente las reglas de la competencia territorial no son aplicables a los supuestos de competencia judicial internacional, por lo que no puede trasladarse lo dispuesto en el art. 56 de la L.E.C . a la competencia judicial internacional en la que rige lo dispuesto en el art. 58 de dicha Ley . 6) Que así se ha reconocido por la Jurisprudencia tanto del T.S. como de las AA.PP. 7) Por todo ello interesa se declare la nulidad de los Autos de 20 de diciembre de 2.010 y 22 de marzo de 2.011 debiendo en consecuencia declararse la falta de jurisdicción de los Juzgados y Tribunales Españoles por ser competentes los Turcos.

En la tercera alegación y con carácter subsidiario a la anterior petición, alega que la deuda reclamada no es exigible. Alega en primer termino la incongruencia de la sentencia porque en ningún momento se solicitó por la demandada la compensación de créditos como afirma el Fº. Jº segundo de la sentencia: En segundo lugar afirma, que la sentencia no declara que la garantía o cantidad reclamada se halla extinguido y por tanto que la actora tenga derecho a la devolución inmediata, sino que difiere la cuestión a la finalización del contrato limitándose a señalar que dicha cantidad ha de contabilizarse como un depósito y no un pago a cuenta, debiendo tenerse en cuenta que la citada sentencia dictada en el incidente concursal reconoció que la actora adeudaba a la demandada 335.896,64 euros y el art. 1.866 del C.C . reconoce al acreedor la posibilidad de retener la cosa hasta que se le pague su crédito y la Ley concursal no prevé la extinción de las garantías reales por la mera declaración de concurso. Añade que además mientras se de cumplimiento a las propuestas de convenio si se aprueba o se frustra su aprobación no se pueden ejecutar hipotecas ni otros derechos de garantía, que solo pueden ejecutarse cuando se cumpla la obligación o se proceda la liquidación de la concursada, lo que en el presente caso no se ha producido.

En la cuarta, y también con carácter subsidiario, muestra su disconformidad con la condena al pago de los intereses de la cantidad reclamada por ser contraria a lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal que prevé la suspensión del devengo de los intereses desde la fecha de declaración del concurso y del art. 1.868 del C.C . que autoriza la compensación de los intereses que pueda producir la prenda con los que se le deban al acreedor.

Finalmente en la quinta muestra también su disconformidad con la imposición de las costas porque debió declararse de oficio la falta de competencia judicial internacional; subsidiariamente, porque la devolución de la garantía no es exigible y por ello debió desestimarse la demanda con condena en costas a la actora; y también subsidiariamente porque la obligación exigida no devenga intereses.

CUARTO.- Debe rechazarse el argumento vertido por la apelante en el sentido de que podía optar entre plantear la declinatoria o informar al Juzgado para que este de oficio apreciara la falta de competencia internacional porque: 1º) Aunque es cierto que el art. 38 de la L.E.C . ordena la abstención de oficio del Tribunal tan pronto advierta su falta de competencia internacional, previo traslado a las partes y al Mº Fiscal, y en el presente caso, el Juzgado, a tales efectos, solo dio traslado a la misma demandante y al Mº Fiscal, no puede invocarse por la apelante indefensión alguna, porque en ese momento no se la había emplazado, y más, cuando tras ser primero emplazada y luego notificada del Auto de 20 de diciembre de 2.010 , tuvo la oportunidad, primero, de oponer con carácter previo la declinatoria, y luego de formular recurso de reposición contra dicho Auto. 2º) Es la declinatoria el medio legalmente establecido por el art. 63 de la L.E.C . para que el demandado denuncie la falta de competencia internacional, y debe hacerlo dentro de los 10 primeros días fijados para contestar a la demanda conforme ordena el art. 64.1 de la L.E.C .; y aunque como dice la S.A.P. de Murcia de 5 de diciembre de 2.005 "el planteamiento de la declinatoria en el propio escrito de contestación a la demanda, articulando aquella como cuestión previa y reservando la contestación propiamente dicha como mera cuestión subsidiaria, no constituye infracción de lo dispuesto en el art. 64 de la L.E.C . acerca del momento procesal de proposición de la declinatoria y tampoco implica un acto de sumisión tácita", en el presente caso, había precluído el plazo para formularla al haberla opuesto después de transcurridos los 10 primeros días para contestar a la demanda. 3º) Con independencia de que dicha cuestión sea examinable y en su caso apreciable de oficio, lo que no puede pretender la demandada apelante es que, a pesar de no haber formulado en el tiempo oportuno la declinatoria, baste un mero informe al Juzgado para que este pueda acogerla; porque como dice la Sentencia de la A.P. de Almería de 3 de mayo de 2.004 "una cosa es que el órgano jurisdiccional, por propia iniciativa, pueda declarar de oficio su ausencia de jurisdicción, y otra bien distinta es que el demandado, prescindiendo del tramite de la declinatoria, la haga valer en la contestación a la demanda mediante una subrepticia e inexistente excepción procesal pues, en tal caso, debe ser rechazada al haber precluído el plazo para su correcta formulación, sin perjuicio de que pueda examinarla de oficio, no porque haya sido alegada por la demandada, sino porque considere motu propio que el asunto sometido a su decisión verse sobre una materia cuyo conocimiento corresponda a otro orden jurisdiccional distinto del civil", en nuestro caso a otro tribunal extranjero.

Pero tampoco podemos compartir, como pretende la apelada, que la falta de formulación de la declinatoria por la demandada apelante en tiempo y forma determine la sumisión tácita a los Tribunales Españoles, porque: 1º) El art. 36.2 , 3º de la L.E.C . según el cual "Los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando....no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes ", no resulta aplicable al presente caso, pues el Juzgador de instancia apreció la competencia judicial para conocer del asunto antes de que la demandada compareciera al no haber sido todavía emplazada y por tanto no puede hablarse de sumisión tácita. 2º) Tampoco puede decirse que existió dicha sumisión por el hecho de que la demandada compareciera en el procedimiento concursal para defender sus intereses en relación con la calificación de la cantidad que en este se reclama, porque, como bien dice la apelante, en dicho procedimiento, primaba como fuero legal el domicilio del concursado ( arts. 10 y 11 de la Ley Concursal ) a los efectos de resolver la referida controversia, de manera que a la demandada solo le cabía la posibilidad de comparecer en el mismo si quería defender sus intereses; pero dicha comparecencia no comporta acto alguno de sumisión expresa o tácita en este, porque aquel procedimiento era distinto de este en el que es la concursada la que ejercita unas acciones que no son materia de concurso. 3º) Tampoco comporta sumisión tacita el hecho de que la demandada contestara a la demanda después de oponer, aunque fuera extemporáneamente, o si se quiere mediante una inexistente excepción de falta de competencia por las razones expuestas por la citada Sentencia de la A.P. de Murcia de 5 de diciembre de 2.005 .

Solventadas las dos cuestiones anteriores, resta solo decidir si tal y como insiste la apelante, son los Tribunales de Estambul (Turkia) y no los Españoles los competentes para conocer de la presente controversia. Dispone el art. 22.2 de la L.O.P.J . que " En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes con carácter general cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, asi como cuando el demandado tenga su domicilio en España" . Cabe por tanto la sumisión expresa o tacita cuando la demandante ejercita una acción personal de reclamación de cantidad, como es el caso, y la competencia territorial no viene determinada por una regla imperativa. No tratándose de una materia en la que por su especial conexión con el territorio español sea imposible la sumisión expresa o tácita, pues se trata de una simple acción personal de reclamación no comprendida en el nº 1º del citado articulo, la jurisdicción o competencia viene determinada por lo pactado entre las partes (sumisión), y subsidiariamente por el domicilio de la demandada, siendo preferente en el caso de concurrencia de varios fueros el determinado por la sumisión. Asi se desprende también de lo dispuesto en el art. 54 de la L.E.C .

Pues bien en el contrato de arrendamiento de motor de aeronave pactado entre las partes y del que dimana la presente reclamación expresamente se pactó en la Estipulación 16 (Disposiciones Varias, pagina 35) que "El presente contrato será regido por la legislación de Turka. Las partes deberán poner el máximo interés en resolver las disputas por medio de negociaciones directas. Si no se alcanza ninguna solución por negociaciones directas, las disputas deberán resolverse por las oficinas de ejecución y los tribunales de Estambul, Turkia", de lo que se desprende, que efectivamente ambas partes pactaron someterse a dichos Tribunales, por lo que no resultan competentes los tribunales españoles para resolver la presente controversia, procediendo en consecuencia estimar el recurso declarando la falta de jurisdicción o competencia judicial internacional para resolver el presente conflicto y como consecuencia la nulidad de los Autos de 20 de diciembre de 2.010 y 22 de marzo de 2.011 .

QUINTO.- La estimación del pedimento principal hace innecesario el examen de los subsidiarios.

SEXTO.- Por disposición del art. 394 de la L.E.C . las costas de primera instancia deberán ser impuestas a la demandante, sin que por disposición del art. 398 de la misma proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Francisca Uriarte Tejada en nombre y representación de Líneas Aéreas Turcas Sucursal en España, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 91 de Madrid con fecha 26 de mayo de 2.011, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, declarando la falta de jurisdicción o competencia judicial internacional para resolver el presente conflicto y como consecuencia la nulidad de los Autos de 20 de diciembre de 2.010 y 22 de marzo de 2.011 , con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 724/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico