Sentencia Civil Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1485/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00445/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0011401 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1485 /2011

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 562 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Violeta

Procurador: MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO

Contra: Emilio

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a quince de junio de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 562/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, Doña Violeta , representado por la procurador Doña Mª Pilar Pérez Calvo.

De otra, como apelante-demandado, Don Emilio , representado por la Procurador Doña Mª Carmen Ortiz Cornago.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Dña. Violeta contra D. Emilio debo declarar y declaro la Disolución por el Divorcio del matrimonio contraído por las partes el 5 de junio de 2004 en Francia, con todos los efectos legales, y en especial, las siguientes medidas:

1.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de D. Emilio si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo con decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológica. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de discrepancia, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

- Tener consigo a los hijos menores en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio al lunes que los reintegrara al colegio. Los puentes se unirán al fin de semana y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que le corresponda.

- Dos tarde intersemanales continuadas, una de ellas con pernocta, que serán en caso de falta de acuerdo desde el marte a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20.00 horas que los reintegrara al domicilio del padre.

- La primera mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano a la madre en los años impares, y al padre en los años pares, correspondiendo en casa caso respectivo la otra mitad al otro progenitor. Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de los menores.

- La Semana Santa completo para un progenitor por años alternos.

- La madre disfrutará con los menores el resto de las vacaciones del Liceo Frances que no coincidan con vacaciones españolas.

3.- No procede establecer pensión por alimentos a cargo de la madre. Los gastos de escolaridad, transporte y comedor del Liceo Francés se abonaran por mitad.

4.- Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica siempre que esten de acuerdo en ellos, debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente.si el gasto que tenga qie realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad médica correspondiente, y fuera necesario, deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

5.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas de Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante recurso de APELACION ante la audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LEC )

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se conceda la guarda y custodia compartida, por periodo de quince días, estableciéndose comunicaciones de los progenitores con los hijos, durante la semana.

Subsidiariamente, solicita la guarda y custodia a favor de la madre fijando periodo de vacaciones para ambos progenitores.

Por último, solicita la exclusión del gasto de transporte, que deberá ser afrontado por quien lo contrate.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que se suprima la pernocta de las visitas entre semana, estableciéndose las comunicaciones desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Asimismo, se solicita pensión de alimentos, a cargo de la madre, por importe de 250Ñ para cada hijo, actualizables anualmente conforme al IPC, y por último reitera que los gastos escolares, del Liceo Francés, transporte y comedor, se afronten al 50%.

Ambas partes, han presentado, así como el Ministerio Fiscal, escritos de oposición a los respectivos recursos interpuestos.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , en relación a los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 , y el artículo 39 de la Constitución , todo ello en relación con la Normativa Internacional, Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración de los Derechos del Niño, pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia sobre los mismos.

Por tanto, se debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio para su desarrollo y el mejor entorno familiar posible.

No es necesario entrar en criterios de descalificación personal en orden a la determinación de la función de la custodia.

En este sentido, vista la prueba practicada, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 98 del Código Civil , y por cuanto que el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia, oponiéndose a la guarda y custodia compartida, teniendo en consideración que no existe una buena relación entre los progenitores, es lo cierto que no se da ninguna circunstancia que justifique la atribución de la custodia compartida.

Por auto de 26 de julio de 2010 se otorgó la custodia de los dos hijos en favor del padre, siendo así que se encuentran dichos hijos muy bien con el padre, así lo indica el informe pericial psicosocial, no ha habido ninguna incidencia negativa desde que los hijos se encuentran conviviendo con el padre, estando aquéllos muy adaptados familiarmente y personalmente a dicho progenitor, habiéndose comprobado la aptitud del padre para desarrollar tal función, dado que se encuentra muy bien organizado, reside en su propia vivienda familiar, y tiene un horario laboral compatible con el cumplimiento de sus obligaciones familiares.

Ya se ha indicado anteriormente que no existe diálogo entre los progenitores, no se dan los requisitos para la guarda y custodia compartida, así se señaló en la diligencia de ratificación del informe pericial, y tampoco hay motivos en este momento para un cambio en la custodia, que pudiera ser traumático, desde el punto de vista psicológico, familiar y material, en perjuicio de los hijos.

Por todo cuanto antecede, se desestiman las pretensiones de la demandante, en lo que se refiere a su petición principal y subsidiaria, sobre guarda y custodia.

Por otra parte, no puede olvidarse que se ha otorgado a la madre un amplio régimen de visitas, que incluye la pernocta del domingo, más dos tardes, incluyendo la pernocta del martes, además de los periodos vacacionales, lo que comporta asegurar la permanente relación entre la madre y los hijos, con lo que ello supone en el ámbito afectivo y familiar.

Por lo demás, y dando concreta respuesta a las pretensiones planteadas por dicha parte demandante, tampoco existe motivo alguno para excluir el abono del 50%, por parte de ambos progenitores, del gasto de transporte, por importe mínimo, de modo que se trata de un gasto añadido al gasto escolar y comedor, que debe afrontarse al 50%, todo lo cual determina la desestimación total del recurso interpuesto por la parte demandante.

TERCERO: Dando respuesta a las pretensiones planteadas por la parte demandada, cabe afirmar que no hay motivo alguno para suprimir la pernocta de la tarde entre semana, en lo que se refiere al régimen de visitas reconocido a la madre para con los hijos, puesto que ello es beneficioso para estos últimos, y para preservar la relación entre unos y otros, y dado que concurren las circunstancias personales, familiares y materiales, a favor de la madre, quien ha mantenido su domicilio en Madrid, para cumplir con las visitas entre semana, incluyendo la pernocta que ha establecido la sentencia, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución , siendo así que no es posible restringir las visitas a menos que haya causa que lo justifique, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil .

CUARTO: La regla general es establecer la obligación de abonar la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, siempre y cuando se cumplan las previsiones establecidas en los artículos 145 y 146 del Código Civil , ajustándose dicho importe a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, pero sin olvidar, como ocurre en el presente caso, la capacidad económica del progenitor custodio, que es importante, quien también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

Sentado lo anterior, ha quedado acreditado que el padre trabaja en Iberdrola, viniendo a percibir una cantidad muy próxima a los 4.000Ñ mensuales, con prorrata, acreditándose que la vivienda familiar es de su propiedad, contando aquél con la propiedad de tres plazas de garajes y una vivienda en la localidad de Bejar, así como fondos de inversión.

La madre trabaja como autónoma, tiene un importante patrimonio familiar en Francia, junto con la madre y su hermana, negocios derivados de un aserradero, dedicada a la compraventa de madera, consejera del consejo de supervisión de la sociedad familiar Petit SA., y no justifica la realidad del cese profesional y empresarial en dicha actividad, en el año 2005, teniendo en consideración que sigue gestionando el patrimonio familiar, viniendo a percibir, según facturas y datos aportados, en los años 2009 y 2010, una cantidad muy próxima a los 2.000Ñ mensuales, teniendo también proyectos de negocios de venta on line, y contando con una cartera de valores de 400.000Ñ, refiriendo aquélla que es producto de los ahorros de quince años y de una donación de su familia, circunstancia no acreditada, contando también con la propiedad de acciones en Telefónica, varias cuentas corrientes, fondos de inversión, seguro de vida, plan de jubilación; es decir, tiene una buena situación profesional y económica, aun aceptando que no es posible afirmar la realidad de sus auténticos ingresos, dado que su patrimonio se encuentra en Francia, y sólo ostenta la nuda propiedad de la herencia de su fallecido padre.

Los hijos estudian en el Liceo francés, y por todos los conceptos se debe afrontar el pago de 800Ñ mensuales, debiendo abonar la madre la mitad del gasto escolar, de transporte y comedor.

La madre tiene un amplio régimen de visitas, que incluye la pernocta del domingo, así como la pernocta de la tarde entre semana, y las vacaciones.

En estas circunstancias, y no aceptando que ello le exima de abonar pensión alimenticia, y aún siendo cierto que debe afrontar el 50% de los gastos antes indicados, escolar, de transporte y comedor la Sala considera ajustado a derecho que la madre deba abonar en concepto de pensión de alimentos el importe de 150Ñ para cada hijo, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables anualmente conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en junio 2012.

Se aclara que entre ambos progenitores se debe afrontar el gasto escolar, de transporte y comedor de los hijos.

QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por la parte actora, y estimando parcialmente el recurso interpuesto por el demandado, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Pilar Pérez Calvo, en nombre y representación de Doña Violeta , y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de Don Emilio , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 562/10, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos con cargo a la madre el importe de 150Ñ mensuales para cada uno de los hijos, con efectos desde la sentencia de instancia, actualizables conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en junio de 2012.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efectos exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.