Sentencia Civil Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 16/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 16/2012

Autos no 895/2011

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da. PILAR ARAGON RAMIREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de Octubre de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 895/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna, promovidos por D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, y asistido por el Letrado D. Sr. Negrín Hernández, contra, Da. Julieta , representada por la Procuradora Da. Sra. Patino Beautell, y asistida por el Letrado D. Sr. Rodríguez Brito, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Da María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el 19 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Primero.- Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, en nombre y representación de D. Juan Miguel , debo declarar y declaro extinguida la pensión alimenticia a favor de Eloy .

Segundo.- Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Miguel , representado por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, y en su consecuencia, se mantiene la pensión alimenticia a favor de Lázaro y a cargo de su padre D. Juan Miguel , en la cuantía de 120€ mensuales, cantidad que éste habrá de abonar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPVC anual de la provincial de Santa Cruz de Tenerife o índice que los sustituya. Asimismo estará obligado a abonar el 50 por 100 de los gastos extraordinarios que genere su hijo, entendiendo por tales todos aquellos gastos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales, u otras de entidad similar, no cubiertos por seguros médicos.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto se contrae a la desestimación por la sentencia recurrida de la pretensión articulada en la demanda en solicitud de la extinción de la pensión alimenticia del hijo de los litigantes, Lázaro , mayor de edad e incapacitado por resolución judicial; pronunciamiento contra el que se alza el demandante para insistir en su pretensión inicial.

SEGUNDO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, sobre todo si se pide su extinción, es el progenitor que la demanda quien debe acreditarla.

La única causa de extinción que alega en la demanda el actor es la obtención por este hijo de una pensión no contributiva de invalidez por importe de 500 euros, lo que el actor considera ingresos suficientes; causa de extinción prevista en el artículo 142.3a del Código Civil .

Las otras causas que el recurrente alega en el escrito de interposición, no pueden ser examinadas, porque constituyen cuestiones nuevas introducidas en la segunda instancia, que debieron ser planteadas en la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por ello, el art. 400.1 dispone que habrán de aducirse en la demanda cuantos hechos y fundamentos jurídicos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad, al no ser posible modificar los términos del debate litigioso mediante la introducción de nuevas alegaciones o excepciones después de contestada la demanda, porque lo prohíbe el art. 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; el art. 412.1 dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, porque las partes están vinculadas a las pretensiones deducidas en la primera instancia, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria (cfr. STS de 3-4-2001 , por ejemplo), en virtud de la efectividad del principio general de preclusión de los actos procesales ( art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', carga que no puede ser obviada para convertir la omisión en objeto de recurso (Véase, ATS de 9-3-2010 , por ejemplo).

TERCERO.- En orden a la preceptiva acreditación de la concurrencia de alteración sustancial de las circunstancias que incida en los parámetros económicos, debe tenerse siempre presente que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con estos criterios se ha de resolver, por lo que ya puede decirse que la Sala comparte la apreciación de lo hechos de la sentencia recurrida por su corrección.

Así es, puesto que el criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo de aplicación relativa, porque, como se dijo, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, las necesidades de los hijos constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, lo cierto es que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ). Claro es que depende de la situación que se califique de los hijos cuando, como en este caso, ya son mayores de edad, ya que se ha de examinar la acreditación de la falta de independencia económica, pues es necesario que los hijos que se hallen en situación de convivencia con uno de los padres carecieren de ingresos propios.

En términos de la STS de 5-11-2008 , los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

Precisamente, el art. 110 del Código Civil dispone que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.

Pero además debe decirse que incluso la alteración de circunstancias sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, por razón de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades del hijo en la medida de lo posible, para lo que además no puede reputarse excesiva precisamente la cantidad de 210 euros al mes, teniendo en cuenta muy particularmente en este caso que respecto de este hijo, Víctor, dadas las circunstancias, constituidas por la minusvalía congénita que padece (deficiencia mental severa), debe ceder cualquier otra consideración, incluso la de que se la haya asignado la prestación asistencial pública para dicho hijo, a la mejor subvención de las notorias y extraordinarias necesidades del hijo, pues sin duda debe valorarse especialmente que la minusvalía que padece precisa sin duda de la mayor atención por parte de su madre, quien tiene al hijo en su companía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, teniendo prorrogada la patria potestad.

En definitiva que la circunstancia alegada no constituye una modificación relevante a los efectos de este procedimiento como exige la norma de aplicación, pues debe notarse que ya el término alteración que emplea el art. 90 del Código Civil o el verbo alterar que utiliza el art. 91 del mismo Código ya significan que las circunstancias han de cambiar esencialmente (primera acepción del DRAE), y si ambos preceptos anaden al adverbio sustancialmente ello implica un reforzamiento de la magnitud del requisito legal para acceder a la modificación que desde luego no se estima que concurra en este caso.

En consecuencia, es lo procedente la confirmación la sentencia apelada, sin necesidad de entrar en más consideraciones por carecer de relevancia.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no hallarse motivo alguno para hacer excepción en este caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de D. Juan Miguel , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante .

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.