Sentencia Civil Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 424/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/019291

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 424/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 959/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Francisco

Procurador/a / Prokuradorea:DIANA MARIA GONZALEZ DOIZ

Abogado/a / Abokatua:LUIS FERNANDO GONZALEZ ZARANDONA

Recurrido/a / Errekurritua: Victor Manuel , Ángel , DIRECCION000 CDAD BIENES y Rosana

Procurador/a / Prokuradorea:BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI, BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI, BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Abogado/a / Abokatua:SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA, SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA, SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA y SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

SENTENCIA Nº 445/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a once de diciembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 959/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante, Victor Manuel Y Ángel , Rosana Y DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES, representados por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigidos por la Letrada Sra. Suárez Santa Coloma y como demandada, Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza y dirigido por el Letrado Sr. González Zarandona, al que se acumuló los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1131/11seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y del que son partes como demandante, Victor Manuel Y Ángel , Rosana Y DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES, representados por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigidos por la Letrada Sra. Suárez Santa Coloma y como demandada, Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. González Doiz y dirigido por el Letrado Sr. González Zarandona, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de julio de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, en nombre y representación de D. Victor Manuel , D. Ángel , Doña Rosana y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, D. Luis Francisco , representado por la procuradora Doña Diana González Doiz, al ABONO de la suma de SEIS MIL EUROS (6.000.-euros), así como un interés del 18% desde la interposición de la demanda.

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, en nombre y representación de D. Victor Manuel , D. Ángel , Doña Rosana y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, D. Luis Francisco , representado por la procuradora Doña Ana Bustamante Esparza, al ABONO de la suma de SEIS MIL EUROS (6.000.-euros), así como el interés del 18% desde la interposición de la demanda '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Francisco y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, se señaló el día 4 de diciembre de 2012 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 18 minutos y 46 segundos y la del del acto de juicio, incluida la diligencia final es la de 17 minutos y 9 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia, convergen sendas pretensiones revocatorias, como consecuencia de la acumulación de autos entre las mismas partes, así:

.- el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza, en nombre y representación del demandado en relación con la demanda que da lugar a los autos de juicio ordinario nº 959/11, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho se desestime la demanda contra él deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que se da una infracción de normas procesales, en relación con el art. 435 LECn , por cuanto que la Juzgadora denegó la suspensión del acto de juicio ante la incomparecencia del testigo Sr. Juan Manuel para su declaración y aportación de la documental requerida al estimar que no era necesaria, para luego acordar su práctica como diligencia final, lo que le ha causado indefensión con relevancia constitucional al no poder formularle las preguntas oportunas ante sus respuestas, con la debida garantía de inmediación y contradicción

De igual modo se reitera la argumentación jurídica del escrito de contestación.

.- el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Doiz, en nombre y representación del demandado en relación con la demanda que da lugar a los autos de juicio ordinario nº1131/11, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que si bien es cierto que entre las partes en litigio se firmó un contrato para la instalación de una máquina recreativa, cuyo objeto consistía en la instalación de la misma y la cesión de derecho de exclusiva, habiendo percibido por ello la cantidad de 6.000 euros, en modo alguno hay incumplimiento que determine el deber de devolución de dicho importe, pues si bien esta parte se dio de baja en el régimen de autónomos, en enero de 2010, dejando de regentar el local y el negocio donde aquélla estaba instalada, se dio la subrogación en el contrato de arrendamiento por Soberón García S.C., por lo que no hubo perjuicio alguno para la parte actora, tal y como se deduce de la testifical y documental aportada.

Es mas a tenor de la cláusula sexta del contrato, se ha dado una aceptación tácita de la situación por la parte actora entre enero y mayo de 2010 cuando se firma el nuevo contrato.

En todo caso, se da una incorrecta reclamación de los intereses, pues pretendidos los mismos en el suplico de la demanda y argumentados en su fundamentación jurídica no se describen en los hechos base de la pretensión, careciendo la deuda del presupuesto de la liquidez.

Finalmente la devolución del capital es improcedente, dado que conforme a la contabilidad de la actora, que se aporta, se ha compensado el mismo con las recaudaciones derivadas de la explotación de la máquina, en función del porcentaje de distribución pactado.

SEGUNDO .- El recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza, en nombre y representación del demandado en relación con la demanda que da lugar a los autos de juicio ordinario nº 959/11.

Delimitado su objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la cuestión que se suscita ante la Sala no es otra que la comisión de la infracción procesal que en relación con el art. 435 LECn , a su juicio ha supuesto el hecho de que la Juzgadora denegara la suspensión del acto de juicio ante la incomparecencia del testigo Don. Juan Manuel para su declaración y aportación de la documental requerida por estimar que no era necesaria, y luego acordar su práctica como diligencia final, lo que le ha causado indefensión con relevancia constitucional al no poder formularle las preguntas oportunas ante sus respuestas, con la debida garantía de inmediación y contradicción.

Así dar respuesta a esta cuestión exige tener en cuenta que como tal la parte apelante no interesa la declaración de nulidad de actuaciones para la reproducción de la prueba, lo cual de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 nº 2 LOPJ y art. 227 nº 2 LECn . no podría decretar de oficio esta Sala con ocasión del presente recurso de apelación, aunque apreciara la infracción denunciada, pues ello sólo es posible si observáramos falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare al tribunal, y que en su caso, aún de existir tal infracción necesariamente se debería desestimar la demanda.

Desde esta perspectiva esta Sala no aprecia la infracción procesal denunciada no solo porque la parte apelante no ha actuado denunciándola en el momento procesal oportuno como le exige el art. 459 LECn ., ya que si entendía que la presencia del testigo debidamente citado era tan necesaria que a su juicio justificaba la interrupción que no la suspensión del acto de juicio, pues tal ya se había iniciado con la práctica del resto de la prueba propuesta, y así lo solicitó al denegársele por la Juzgadora de instancia no debió limitarse a protestar sino que debió recurrir en reposición para hacer valer sus derechos en esta alzada, pues de conformidad con el art. 451 LECn . ello es posible, mientras no se prevea lo contrario, y si cuando la Juzgadora acuerda en su auto de fecha 21 de marzo de 2012 la práctica de la testifical Don. Juan Manuel para su declaración y aportación de la documental requerida como diligencia final ( f. 166 y ss), entendía que ello no era procedente al igual que la forma en la que se practicó ( vía exhorto), debió recurrir en reposición como se le informó al notificársele el auto, y no lo hizo antes al contrario, como se deduce del examen de las actuaciones, formuló preguntas al testigo ( f. 171 y ss), dejando precluir, una vez cumplimentada la diligencia final, el trámite de alegaciones sin argumentar al respecto, sino también porque no se entiende que indefensión se le causa, pues no basta la mera alegación genérica de tal para que la misma se aprecie.

Por tanto, si no concurre la infracción procesal denunciada, si la parte apelante reitera unos argumentos defensivos dice de su escrito de contestación que como tal no se presentó (f. 47 y ss), y si analizamos la sentencia de instancia cuando le condena al abono de la cantidad de 6.000 euros por un préstamo que no niega haber recibido, pues ello se infiere del contrato por él firmado y que no ha cumplido devolviéndolo en la forma pactada, es claro que, como adecuadamente se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que se asume en evitación de inútiles reiteraciones, no cabe otra resolución que la desestimatoria del recurso de apelación, confirmándose en este punto la sentencia de instancia.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Doiz, en nombre y representación del demandado en relación con la demanda que da lugar a los autos de juicio ordinario nº 1131/11.

Delimitado su objeto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución y analizada la resolución recurrida, esta Sala estima ajustada a derecho la misma cuando estima también esta demanda, por cuanto que si atendemos a la prueba practicada no puede por menos que compartirse lo argumentado al respecto en su fundamento de derecho tercero, pues no negando el Sr. Luis Francisco la firma con la parte actora de un contrato que entre otras condiciones establecía como tiempo de su duración el de cinco años y fijaba las consecuencias de su incumplimiento, entre las que está la ahora pretendida, esto es la devolución de la suma recibida por la firma del contrato y el abono de los intereses del 18% desde la fecha del contrato hasta su restitución, no hay duda que se dan los presupuestos para ello, pues firmado el mismo el día 7 de julio de 2009, el Sr. Luis Francisco admite que cesa en el local en diciembre de 2009, apenas unos meses después, dándose de baja en el RETA en enero de 2010, de modo que por mucho que declare, sin prueba alguna, que ya tenía un posible arrendatario fruto del traspaso pero que no lo consintió la parte arrendadora que alquila a un tercero, con el que carece de vinculación la parte actora, tal y como se deduce de la testifical Don. Juan Manuel y la documental aportada, no infiriéndose, por otra parte, de lo actuado que la máquina que hay en el local les pertenezca o sea la misma que explotaba el Sr. Luis Francisco , pues es una aseveración, en su declaración en el acto de juicio, huérfana de toda prueba.

En consecuencia, tal y como razona la Juzgadora se da el supuesto de incumplimiento, por lo que si no puede hablarse de una sucesión de contratos, admitida, se dice por la parte apelante, tácitamente por la actora, pues de ello no se da prueba alguna, resulta procedente la devolución de la cantidad entregada por la instalación de la máquina y cesión de la exclusiva, así como el pago de los intereses pactados en la forma determinada en la sentencia de instancia, con la que se aquieta la actora, pues no hay iliquidez ni defecto legal en el modo de proponer la demanda al respecto al conocerse el importe reclamado y el tipo pactado ( se alude en los hechos ( hecho tercero, en los fundamentos de derecho y en el suplico de la demanda), sin que, finalmente, puede aducirse compensación alguna por la recaudación realizada, pues ello es una alegación nueva en esta alzada no aducida en el escrito de contestación ( art. 408 LECn .), en el que dice reservarse cualquier reclamación al respecto para ulterior proceso ( hecho segundo, f.117), siendo por ello rechazable sin más.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación de los recursos de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. González Doiz, en nombre y representación de Luis Francisco , así como el formulado por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia dictada el día 10 de julio de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 959/11 y acumulado a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 042412. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.