Sentencia Civil Nº 445/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 587/2011 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00445/2012 R:587/2011 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO Ilmos./a Señores/a: Presidente : D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrado/a : D. Eduardo Navarro Peña Dª. María Jesús de Gracia Muñoz En Zaragoza, a siete de noviembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/a Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Septiembre de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta Ciudad en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.360/2.010, sobre resolución de contrato de asesoramiento e intermediación financiero y reclamación de cantidad por responsabilidad contractual, y/o nulidad de la orden de compra de valores con devolución de inversión realizada, de que dimana el presente Rollo de apelación número 587/2.011, en el que han sido partes, apelante, la demandada, entidad mercantil POPULAR BANCA PRIVADA, S.A., representada por la Procuradora Dª. María-Dolores Sanz Chandro y asistida por la Letrada Dª. Ana Fernández García, y, apelada, la demandante Dª. Erica , representada por el Procurador D. Pedro-Amado Chárlez Landívar y asistida por el Letrado D. Álvaro García Graells, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO.- Estimo en parte la demanda interpuesta por Dª. Erica contra 'Popular Banca Privada, S.A.' y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 84.365,98 euros, más los intereses de la mora procesal. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil demandada, Popular Banca Privada, S.A., preparó contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma hábiles, y emplazada que fue para que lo interpusiera en legal forma, así lo efectuó mediante la formulación del correspondiente escrito, en el que expuso las alegaciones que tuvo por conveniente para

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente; y PRIMERO .- La Sra. Erica , accionando como heredera testamentaria universal de Dª. Silvia , fallecida en fecha 5 de Abril de 2.010, dedujo en fecha 12 de Julio de ese mismo año demanda de juicio ordinario contra la entidad mercantil Popular Banca Privada, S.A., en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dictara sentencia por la que estimando dicha demanda acordase: ' A.-La nulidad de la orden de compra de valores de KB el 21.04.2006 y la resolución del contrato existente entre la fallecida (Sra. Silvia ) y PBP, por causa de error en el consentimiento, la nulidad de compra de valores de KB, declarándose que PBP ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y se condena a PBP a la devolución de la cuantía relativa a la inversión y se reintegre al patrimonio de la heredera universal el importe de la inversión realizada en KB por la fallecida Dª. Silvia ascendente a la suma de cien mil trescientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (100.397,50 ?) devengándose intereses desde la fecha de la resolución en el legal incrementado en dos puntos hasta el completo pago, así como moratorios desde la reclamación extrajudicial, según se determinarán en ejecución de sentencia. B.- Subsidiariamente a lo anterior, la nulidad de la orden de compra de valores en KB de 21.04.2006 por causa de error en el consentimiento, y la resolución contractual declarándose que PBP ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y se condene a PBP a indemnizar a la fallecida, y por tanto a su heredera universal por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su negligente actuar, equivalente a la pérdida de valor que resulte de la diferencia entre el precio de adquisición del producto financiero del KB (cien mil trescientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos -100.397,50 ?- y el valor residual que en el momento de ejecutar la sentencia tenga el instrumento financiero, correspondiendo a PBP determinar y facilitar dicho valor residual, a determinar en ejecución de Sentencia, devengándose intereses desde la fecha de la resolución en el legal incrementado en dos puntos hasta el completo pago. C.- Subsidiariamente a lo anterior, que se declara la resolución contractual por causa de error en el consentimiento, declarándose que PBP ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y se condena a PBP a indemnizar a la Fallecida, y por tanto a su heredera universal por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su negligente actuar, equivalente a la pérdida de valor de la inversión realizada por la Fallecida en KB, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y los moratorios desde la reclamación extrajudicial realizada, siendo la pérdida de valor la diferencia entre el que tenía el instrumento financiero a la fecha de compra -cien mil trescientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (100.397,50 ?)- y el que tenía a la fecha en la que se produjo la nacionalización de KB y PBP en que debió informar a la Fallecida, a determinar en ejecución de Sentencia, devengándose intereses desde la fecha de la resolución en el legal incrementado en dos puntos hasta el completo pago. D.- Subsidiariamente a lo anterior, se declare la resolución contractual por causa de error en el consentimiento, declarándose que PBP ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y se condene a PBP a indemnizar a la Fallecida, y por tanto a su heredera universal por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su negligente actuar a la suma correspondiente con la diferencia del precio de adquisición -cien mil trescientos noventa y siete euros con cincuenta céntimos (100.397,50 ?)- de la inversión en KB, menos la rentabilidad que se le hubiere abonado a la Fallecida, a determinar en ejecución de Sentencia, devengándose intereses desde la fecha de la resolución en el legal incrementado en dos puntos hasta el completo pago. E.- Se condene en costas a la demandada.' La mercantil Popular Banca Privada, S.A. contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra, negando haber incurrido al cumplimentar la orden de compra de 100 títulos de determinado producto financiero emitido por el Banco islandés Kaupthing Bank (KB), consistente en unos valores de capital denominados 'Non Cumulative Undated 6,25% Capital Notes', asimilable a lo que en España se conoce como acciones o participaciones preferentes, dada por la fallecida Sra. Silvia en fecha 21 de abril de 2.006, en incumplimiento alguno de sus obligaciones como mera intermediaria en las adquisiciones de productos financieros ordenadas en vida por la cliente Sra. Silvia en el ámbito del contrato de mera intermediación formalizado por la misma y PBP (antes Iberagentes Activos SV, S.A. y en la actualidad Iberagentes Popular Banca Privada, S.A.).

El Juzgado de Primera Instancia resuelve en su sentencia estimar en parte dicha demanda, condenando a la entidad financiera demandada a pagar a la actora la suma de 84.365,98 euros, más los intereses de mora procesal, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por negligente prestación por su parte de los servicios de intermediación financiera contratados con la fallecida Sra. Silvia , al no haber dado cabal cumplimiento a la obligación de información precontractual a dicha cliente acerca de las características del citado producto de inversión, de elevado riesgo, así como de la situación de crisis económica que afectaba a la entidad emisora del mismo, condena basada en la responsabilidad por culpa contractual, conforme a lo preceptuado en el artículo 1.101 del Código Civil y concordantes.

Contra dicha sentencia se alza la mercantil demandada por medio del correspondiente recurso de apelación, en el que viene a instar su revocación por considerarla no ajustada a Derecho al incurrir, a su juicio, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y normativa de desarrollo de la misma respecto del deber de información exigible a las empresas, como la ahora recurrente, prestadoras de servicios de inversión; en segundo lugar, en error en la valoración de la prueba respecto de la solvencia de la entidad emisora de las participaciones preferentes adquiridas por Dª. Silvia en virtud de la orden de compra dada por la misma a la recurrente en fecha 21 de abril de 2.006, y, en tercer lugar, al estimar de forma improcedente la acción indemnizatoria por daños y perjuicios por el alegado incumplimiento por parte de la ahora recurrente de la obligación de clasificación y/o conocimiento de dicha cliente, incurriendo la sentencia de instancia en infracción de lo dispuesto en los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, así como en vicio de incongruencia.

SEGUNDO .- Como ya ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho, y así resulta de los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico único de la sentencia de instancia, ésta resuelve, acogiendo en parte la demanda formulada por Dª. Erica , en su condición de heredera testamentaria de su fallecida tía, Dª. Silvia , condenar a la mercantil Popular Banca Privada, S.A. a abonar a la demandante la suma de 84.365,98 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios irrogados a su cliente, Sra. Silvia , como consecuencia del defectuoso cumplimiento por su parte de las obligaciones que le alcanzaban por razón del contrato de intermediación para la compra de determinado producto de inversión mobiliaria concertado con la citada cliente, y, en concreto, de la obligación que le alcanzaba, conforme a la normativa sectorial vigente en aquel momento - Ley del Mercado de Valores, de 28 de Julio de 1.988, y Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios - de informar a ésta con el necesario detalle de la naturaleza de dicho producto - 100 participaciones en valores de capital denominados 'Non Cumulative Undated 6,25 % Capital Notes' emitidas por el Banco islandés Kaupthing Bank, con la denominación 'Kaupthing 6,25% Trimestral. Call 27-6-10', producto financiero asimilable a lo que en España se conoce con el nombre de participaciones preferentes -, así como del riesgo de dicha inversión, daños y perjuicios que concretaba en la diferencia entre el importe de compra de las referidas participaciones satisfecho por la Sra. Erica , 100.397,50 euros, y el valor residual de las mismas tras la nacionalización en Octubre de 2.008 por el Gobierno islandés de la citada entidad bancaria emisora de dichas preferentes, valor residual estimado pericialmente en la cantidad de 406,52 euros, adicionando los rendimientos percibidos por la Sra. Erica hasta la citada nacionalización, rendimientos que ascendieron a la suma de 15.625 euros.

TERCERO .- La sentencia de instancia, al argumentar en la forma expuesta, esta incurriendo en errónea valoración de la prueba practicada al obviar el hecho acreditado de que la Sra. Silvia , de la que es heredera testamentaria la hoy actora, Sra. Erica , y que fue quien concertó con la mercantil demandada, Popular Banca Privada, S.A., un contrato de intermediación para inversiones en productos financieros, por virtud del cual ésta última, cumplimentando la correspondiente orden de compra dada por la Sra. Erica en fecha 21-04-06 (documento nº 12 de la demanda, folio 158 de los autos), tramitó en el mercado secundario la adquisición para su cliente de las referidas 100 participaciones en valores de capital emitidos por el citado Banco islandés, habiendo remitido regularmente a la Sra. Erica los informes de Posición y Movimientos de su Cuenta Patrimonial, incluyendo la información sobre operaciones efectuadas por su mediación, siguiendo sus instrucciones, y la composición y valoración de su cartera (documentos nº 14 a 24 de los aportados con la demanda, folios 160 a 173 de los autos), información en la que se reflejaba la evolución a la baja del valor de la citada inversión, hubiese adoptado decisión alguna en vida a la vista de tal situación, ni ejercitado acción alguna frente a la demandada por supuesto incumplimiento de sus obligaciones en la suscripción de dichas participaciones, hecho que pugna frontalmente con la declaración de responsabilidad contractual de Popular Banca Privada, S.A., ex artículo 1.101 del Código Civil , que efectúa la sentencia de instancia en base al supuesto incumplimiento por parte de dicha mercantil de la obligación de informar a su cliente, Sra. Silvia , sobre la naturaleza de la citada inversión y los riesgos de la misma, incumplimiento alegado por la actora, heredera de aquella, quien no fue parte en la relación negocial entre su causante y la hoy demandada, y que no cabe tener por acreditado a la vista del proceder en vida de la Sra. Silvia , quien estando facultada para accionar, en su caso, frente a Popular Banca Privada, S.A., en la forma en que ahora lo efectúa su citada heredera, no lo hizo.

Procede, por tanto, acogiendo el primero de los motivos del recurso articulados por la parte apelante, y con estimación del mismo, desestimar en su integridad la demanda rectora de este proceso, con revocación de la sentencia de primer grado.

CUARTO .- Las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte actora ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda, por el contrario, hacer expresa condena respecto de las de esta alzada al acogerse el recurso de apelación analizado ( art. 398.2 LEC ), con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento ( D.A. 15ª, apartado 8, de la L.O.P.J ., modificada por la L.O. 1/ 2.009, de 3 de noviembre).

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, este Tribunal resuelve pronunciar el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, entidad mercantil Popular Banca Privada, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de esta Ciudad en los referidos autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 1.360/2.010, resolución que se revoca, desestimándose en su integridad la demanda formulada por Dª. Erica contra dicha recurrente, a la que se absuelve de los pedimentos deducidos frente a la misma, imponiendo a la parte actora las costas de la primera instancia.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ), para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, debiendo el recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4929) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' (06-civil-casación) y (04-civil-extraordinario por infracción procesal), y sin cuyo requisito no se admitirán a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Magistrado D. Eduardo Navarro Peña 'votó en Sala y no pudo firmar' por Jubilación, firmando por él el Presidente.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el día de su fecha, de que certifico.