Sentencia Civil Nº 445/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 405/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00445/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 405 /2013

SENTENCIA NUM. 445/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Mª Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veinte de noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificación de Medidassobre guarda, custodia y alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el nº 1014/2012, Rollo de Sala nº 405/2013, entre partes, de una como demandante-apelante, don Romulo , representado por la Procuradora Sra. García-San Miguel Hoover, y de otra, como demandada-apelada, doña Belinda , representada por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Guillermo Pou de Vicente y Dña. Francisca Ochogavía.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, en fecha 8/5/2013 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Romulo contra Doña Belinda , acuerdo la modificación de las medidas establecidas en la sentencia número 472/2011, dictada por este Juzgado el día 12 de septiembre de 2011, en los autos número 426/2011, en el siguiente extremo: El Sr. Romulo ejercerá su derecho de visitas para con la hija menor Maribel , durante los sábados o domingos alternos, desde las 10 a las 20 horas. En todos los casos el padre recogerá y reintegrará a la hija menor en el domicilio materno. Desestimo las restantes pretensiones formuladas por la parte demandante. No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido y seguido el procedimiento por sus trámites, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas sobre guarda, custodia y alimentos presentada por el señor Romulo considerando que no concurrían los presupuestos necesarios para la modificación pretendida, escondiéndose en realidad detrás de la misma la pretensión de extinción de la pensión de alimentos del hijo, existiendo una falta de desatención del actor respecto a las necesidades básicas del menor.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación el actor, señor Romulo , interesando su revocación y la estimación integra de la demanda alegando, en síntesis: que no existe ni un solo impedimento para la adopción de las medidas postuladas en la demanda sino que además ello resulta mucho más beneficioso para el menor respecto de las medidas adoptadas hasta la fecha, pues durante las cortas estancias acordadas en la pieza de medidas provisionales cosetanas, se ha acreditado que la menor esta muy contenta cuando esta con su padre y su hermano; no se ha practicado prueba alguna que determine la inidoneidad del padre para asumir la guarda y custodia compartida la relación entre ambos litigantes se ha manifestado correcta; al padre le es imposible pagar la pensión de alimentos de 400 euros al mes; en la situación actual se priva a la hija de recibir atenciones de todo tipo de su padre; en la situación actual se impide la necesaria relación entre los hermanos; el padre cuenta ahora con una vivienda de alquiler y el soporte de su nueva pareja a diferencia de lo que ocurría en año 2011; la menor esta todas las tardes en compañía de un adulto cuando podía está perfectamente con su padre y su hermano en un entorno más familiar; la niña come en el colegio cuando podría comer con su padre y ambos progenitores residen en Palma.

SEGUNDO.-Pues bien, recordar que la existencia de una modificación radical de las circunstancias prevista en art. 775 Lec y 91 cc ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas. Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del «bonum filii». Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 Ene. 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos.

TERCERO.- La señora Belinda presentó, en junio 2011, demanda solicitando la adopción de medidas relativas a la guarda y custodia y derecho de alimentos de la hija menor, Maribel , nacida el NUM000 -2008, de la relación more uxorio con el demandado señor Romulo . Este último se allano a la demanda y en fecha 12 septiembre de 2011 se dictó sentencia atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la hija Maribel , fijando una pensión de alimentos de 400 euros al mes a cargo del padre y disponiendo que los gastos extraordinarios se abonarían por mitad entre ambos progenitores.

No se estableció, ni tampoco se solicitó, régimen de visitas ni comunicación alguna entre padre e hija.

No consta cuales eran los ingresos del padre señor Romulo en las fechas de la demanda y juicio anterior, ni consta tampoco que la señora Belinda ofreciera al padre poder visitar a la hija común cuando quisiera.

Si ha resultado probado, por reconocimiento expreso del apelante, que el mismo no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos de la hija Maribel establecida por la sentencia del año 2011 y que tampoco ha abonado cantidad alguna en concepto de gastos extraordinarios, impago reiterado sin que se alegue motivo o causa alguna justificativa del incumplimiento.

En el mes de diciembre de 2012 el padre hoy apelante presento demanda de modificación de medidas respecto a la hija Maribel , interesando 'la sustitución del sistema de custodia exclusiva materna por el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida entre los progenitores por semanas alternas; que cada progenitor sufrague los gastos de alimentos de la menor cuando la tenga consigo y que los de educación y asistencia sanitaria no sufragados por el sistema público de la madre sean sufragados por partes iguales por ambos progenitores y que los gastos extraordinarios sean consensuados y en su defecto abonado por el que lo lleve a cabo o promueva'.

Como fundamento de la modificación postulada alego que: desde el 18 mayo 2012 estaba en desempleo; que la madre no ha permitido ver ni comunicarse con la hija; y que vive de forma estable con su actual pareja Carolina , con la que ha tenido un hijo el NUM001 -2012 en una vivienda de alquiler, cuando en la época de la sentencia, cuya modificación interesa, no disponía de vivienda y su situación económica le permita el allanamiento.

Como decimos, no consta cual era la situación económica del hoy apelante en año 2011 ni si disponía o no de vivienda.

Lo cierto es que pese a la aceptación de abono de una pensión de alimentos para la menor Maribel de 400 euros al mes y de pago de la mitad de los gastos extraordinarios generados por la misma, incumplió de forma reiterada y sistemática dicha obligación esencial inherente a la patria potestad ( art. 154 cc ).

Tampoco intereso visitas ni contactos con la hija común Maribel , desde la fecha de la sentencia del año 2011 iniciándose las visitas con la niña por mor de lo dispuesto en el auto de medidas provisionales coetáneas, pues como vimos, en la sentencia sobre guarda y custodia, no se fijaron visitas para el padre y este no las solicito.

CUARTO.- Como anticipamos el padre interesa el establecimiento de una guarda y custodia compartida de la menor y la exención del pago de la pensión económica de 400 euros al mes.

La modificación pretendida responde fundamentalmente a salvaguardar los intereses del padre y no de la menor, quien recientemente ha reanudado la relación con dicho progenitor de una forma progresiva.

No es el interés del progenitor sino el del hijo el que debe presidir e informar las decisiones que se adopten respecto a los descendientes menores de edad.

La custodia compartida no es remedio para solucionar las dificultades económicas del padre apelante, como parece entender dicho progenitor a la vista de los argumentos del recurso, sino que es una medida que debe adoptarse cuando se vislumbre como beneficiosa y adecuada para proteger adecuadamente al hijo menor art. 92-8 cc .

La madre viene ejerciendo de forma adecuada las funciones de guarda y custodia encomendadas, no existiendo prueba objetiva en autos que aconseje, en interés de Maribel , sustituir dicho sistema por una custodia compartida.

Cierto que el padre ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja, Carolina , medio hermano de la hija de los litigantes, Maribel , con quien nunca ha convivido no siéndole aplicable la recomendación que no obligación contenida en el código civil de procurar no separar a los hermanos.

La madre dispone de un trabajo estable como limpiadora en un bufete de abogados y vive en una vivienda de alquiler junto con la madrina de Maribel , Valentina , quien la ayuda en el pago de la renta y en el cuidado de la niña, como recogerla del colegio por las tardes o quedarse con ella cuando la madre no puede. Ayuda a la que en la sociedad actual, deben acudir la gran mayoría de progenitores.

Sorprende que se solicite una custodia compartida por quien en ningún momento, desde que la niña tenia dos años, vivió con ella, ni la visitó. De hecho no ha solicitado, siquiera como petición subsidiaria, un incremento del régimen de visitas instaurado por la sentencia, régimen que no contiene pernoctas.

No se trata de culpabilizar al padre, pero si puede serle reprochado el impago, no ya de la pensión de alimentos de 400 euros, sino de alguna cantidad, 5, 10 o 20 euros para la hija desde el año 2011.

En la situación actual y visto el material probatorio obrante en las actuaciones, no procede acceder a la guarda y custodia compartida, tal y como entendió el Juez a quo, quien no puede dudarse que no persigue con su decisión más que proteger el superior interés de la menor, al igual que esta Sala. Esta decisión viene avalada por el informe favorable del Ministerio Fiscal, quien, se ha opuesto a la custodia compartida.

QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos, cierto es que desconocemos cual era la situación económica del hoy apelante cuando acepto pagar por dicho concepto 400 euros al mes para la hija menor, pero si consta que en la actualidad está en desempleo cobrado una ayuda de 426 euros al mes y según el mismo reconoció, realiza alguna chapuza que le proporciona 100, 150 euros al mes. Aun entendiendo que por chapuzas pueda cobrar hasta 200 euros al mes, es lo cierto que la cantidad económica que actualmente percibe es necesariamente inferior a la que ingresaba cuando aceptó pagar 400 euros y, ciertamente no pagó, pues difícilmente con los ingresos actuales puede hacerse frente a la misma. A ello ha de añadirse que ha tenido un nuevo hijo en el año 2012, de donde resulta, a juicio de este tribunal, que en la situación actual no le es posible atender en las mismas condiciones de igualdad a sus dos hijos, (ello prescindiendo de los otros tres hijos que tiene en su país de origen Ecuador nacidos con anterioridad a la de los litigantes Maribel ) por ello y de conformidad con lo dispuesto art. 146 cc , 39 ce y 14 del mismo cuerpo legal , fijamos en 200 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para la hija de los litigantes, cantidad que el padre recurrente deberá abonar por mensualidades anticipadas dentro de los 5 primeros días de cada mes, con actualización anual, a partir de la fecha de la presente sentencia, por adecuarse a la actual situación económica del padre y a las necesidades de la hija.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 Lec ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. García-San Miguel Hoover, en nombre y representación de don Romulo , contra la sentencia de fecha 8/5/2013, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca , en los autos Juicio Modificación de Medidas sobre guarda, custodia y alimentos, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, REVOCAMOS EN PARTE DICHA RESOLUCION en el único sentido de fijar en 200 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para la hija menor de los litigantes, Maribel , a cargo del padre Sr. Romulo , pagaderos y actualizables conforme a lo establecido por la citada sentencia, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2) Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

3) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.