Sentencia Civil Nº 445/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 525/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0004982

Recurso de Apelación 525/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 599/2012

Demandante/Apelado: DOÑA Trinidad

Procurador: Doña Mª Jesús González Díez

Demandado/Apelante: DON Donato

Procurador: Don Francisco J. Pozo Calamardo

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 445/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández ____________________________________ /

En Madrid, a nueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 599/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Donato , representado por el Procurador don Francisco J. Pozo Calamardo, y el letrado Don Miguel Ángel Ruiz Manosalvas.

De otra, como Apelada, Doña Trinidad , representada por la Procurador doña Mª Jesús González Díez, y en su defensa la Letrado doña Gema María romero Trillo.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Trinidad contra D. Donato , debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas establecidas en la sentencia de 30-6-2011 , recaída en los antecedentes autos de modificación de medidas seguidos en este Juzgado con el número 201/2011, que modificó a su vez las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de los litigantes dictada por este Juzgado con fecha 13-5-2005 en los autos de divorcio núm. 1272/2004, en el sentido siguiente:

En concepto de pensión alimenticia para el hijo común, y ya mayor de edad, Rodrigo , el padre abonará a la madre , con efectos a partir del día 18-6-2012, fecha de presentación de la demanda, y en tanto concurran en dicho descendiente los presupuestos fácticos establecidos en el artículo 93.2 del C.c ., la suma mensual de mil seiscientos treinta y cuatro euros con 18 céntimos -1634,18 euros- , en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe esta última.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de dicho descendiente entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, en tanto concurran en dicho hijo los presupuestos del artículo 93.2 del Código civil , siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos.

La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

Se imponen las costas de esta primera instancia a la parte demandada.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependiente de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias, dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia , lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Donato , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Trinidad , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó recibir el pleito a prueba en esta alzada, en orden a la práctica de la prueba Testifical del hijo de los litigantes, celebrada en el día de ayer, con el resultado que obra en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta de la vista, valorando las respectivas direcciones jurídicas dicha prueba, informando según convino a sus intereses, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la desestimación de la demanda por concurrir las excepciones relativas a la cosa juzgada, falta de legitimación activa, litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación de procedimiento.

Subsidiariamente, y sobre el fondo del asunto, interesa la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo del matrimonio, Rodrigo , ya mayor de edad, que no está estudiando y puede incorporarse al mercado laboral.

Subsidiariamente, solicita que se establezca la cuantía de la pensión de alimentos con criterios justos y proporcionados a los gastos de dicho hijo y la capacidad de los progenitores, con limitación temporal del derecho a dichos alimentos.

En cualquier caso, solicita que, si se mantiene tal derecho, este se devengue desde la fecha de la sentencia.

En cualquier caso, solicita también la no imposición de las costas de la instancia.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta, en primer lugar, a las excepciones planteadas conviene precisar lo siguiente:

La posibilidad contemplada en el artículo 90 y concordantes del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Quiere ello decir que el presente procedimiento de modificación de efectos permite efectuar análisis comparativos entre la situación precedente, concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, afectante, en este caso, a un hijo ya mayor de edad, según se dirá después.

No puede ampararse la parte recurrente en el pronunciamiento contenido en la sentencia de fecha 30 de junio de 2011 , en un anterior procedimiento de modificación de medidas, que acordó la extinción de la obligación de pago de alimentos para el hijo Rodrigo , con cargo al padre, pero fundamentándose el pronunciamiento en la falta de convivencia de dicho hijo con la madre, al tiempo que se mantenía el capítulo relativo a los gastos extraordinarios, en los términos establecidos en las sentencias de fechas 13 de mayo de 2005 , 29 de mayo de 2006 y la sentencia dictada en esta alzada, de fecha 3 de julio de 2008 .

Lo anterior se conecta con la excepción relativa a la inadecuación de procedimiento, pues se considera que no concurre tal excepción, precisamente por las razones antes aludidas, y por cuanto que no se trata tanto de, en el ámbito dialéctico y procesal, establecer una nueva medida ya suprimida en una anterior sentencia, en los términos establecidos en la sentencia de 30 de junio de 2011 , cuanto de respetar el sentido de dicha sentencia y, en su virtud, si concurre nuevamente la circunstancia relativa a la convivencia de dicho hijo con la madre, restablecer la vigencia de las anteriores resoluciones, en lo que se refiere al reconocimiento del derecho a la pensión de alimentos de dicho hijo; por esta razón, en modo alguno concurre tal excepción, de modo que en sede del procedimiento matrimonial, y en el cauce procesal en el que se debate la cuestión de fondo ahora, es posible resolver sobre sí, realmente, concurren los presupuestos exigidos en la ley para mantener tal derecho en favor de dicho hijo.

Sabido es que en los procesos matrimoniales la relación jurídico procesal se constituye de modo válido y pleno por medio del concurso en el procedimiento de los cónyuges, o progenitores, de dichos hijos, menores o mayores, y aun aceptando que pudiera intervenir, como coadyuvante o colitigante, el hijo ya mayor de edad, en conjunción procesal con el progenitor que reclama la pensión de alimentos, en ningún caso es necesario la presencia procesal de dicho hijo, ya mayor de edad, en el proceso de modificación de medidas, y por cuanto que las partes no son otras que las que se indicaron y se definieron en el inicial proceso de divorcio y, consiguientemente, en los posteriores procedimientos, de tal modo que la ausencia en el proceso de dicho hijo no determina consecuencia alguna en orden a la posibilidad de considerar la excepción antes aludida, que por las anteriores razones se rechaza.

Por último, y en cierto modo esta excepción también se conecta con la anterior, tampoco concurre la falta de legitimación activa en el procedimiento, de la demandante, puesto que sabido es que, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 24 de abril de 2000 , se consideró la improcedencia y la falta de necesidad de recabar el apoderamiento o la autorización de un hijo mayor en orden a la reclamación de la pensión de alimentos, en sede de procesos matrimoniales, y, por ende, con este argumento se indicaba que la legitimación activa correspondía al progenitor que demuestre la concurrencia de las circunstancias de fondo que permitan el éxito de la pretensión, y puesto que el progenitor que los reclama se considera el administrador de dicha pensión, en la medida que tenga la potestad doméstica sobre dichos hijos mayores, y concurriendo los presupuestos definidos en el artículo 93 del Código Civil , a la sazón, la convivencia con el progenitor que reclama la pensión y, por otra parte, la necesidad de acreditar que dicho hijo continúa su formación escolar, académica o profesional, ello de acuerdo a la edad y las concretas circunstancias personales de dicho hijo.

Si ello es así, el hecho biológico de la mayoría de edad de dicho hijo no impide al progenitor que convive con aquel plantear con plena legitimidad, sin necesidad ni tan siquiera del concurso de dicho hijo, la demanda que estime oportuno en orden a la reclamación de tal derecho a la pensión de alimentos.

Por todo cuanto antecede, todas las excepciones deben ser desestimadas.

TERCERO: Ciertamente, en el proceso matrimonial es posible reconocer el derecho a la pensión de alimentos en favor de los hijos mayores, en la medida que concurra necesariamente el doble presupuesto señalado en el artículo 93 del Código Civil , a saber, la convivencia de dicho hijo como el progenitor que reclama la pensión, circunstancia que si concurre en el presente caso, y, por otra parte, y de manera ineludible, la prueba irrefutable sobre el adecuado aprovechamiento de dicho hijo en la formación escolar, académica o profesional en orden a conseguir la suficiente preparación para la incorporación al mercado de trabajo, sin que baste, a estos fines, y para el éxito de la pretensión de la parte demandante, aparentar que dicho hijo, ya mayor de edad, realiza estudios, de corta duración por otra parte, de diverso contenido, dejando pasar los años sin elegir, ni conseguir, la conclusión de una determinada preparación profesional, y por cuanto que en esta clase de procesos, especiales, no es posible perpetuar tal derecho si no se demuestra, como es el caso, la necesidad de prorrogar dicho derecho, no obstante la mayoría de edad del hijo.

El presente supuesto, ya se practicó la prueba en la instancia, que podría permitir concluir que realmente el hijo no reúne las condiciones legalmente exigidas para reconocer al mismo la prórroga del derecho a la pensión de alimentos con cargo al padre, y puesto que no se discute que actualmente dicho hijo convive con la madre; sin embargo, en esta alzada se ha procedido a practicar en el acto de la vista celebrado en el día de ayer la prueba testifical, de dicho hijo, Rodrigo , quien ya fue oído en el acto de la vista celebrado en la instancia con fecha del 20 de septiembre de 2012, y sus afirmaciones se confirman y se corroboran con el testimonio prestado en esta alzada, en el acto de la vista celebrado en el día de ayer.

En efecto, dicho hijo del matrimonio ha reconocido que ha realizado diversos cursos en los años pasados, diseño gráfico, dibujo, inglés... siendo así que en el acto de la vista de la alzada viene a afirmar que actualmente realiza los estudios de selectividad, en una academia, en orden a comenzar una carrera universitaria, Historia, o Bellas Artes...

En definitiva, y teniendo en cuenta que dicho hijo ya ha cumplido los 24 años de edad, no se comprende, con arreglo a criterios de sentido común y sana crítica, que a la edad con la que ya cuenta dicho hijo aún permanezca, aceptando hipotéticamente lo afirmado por este en el acto de la vista, en una fase de estudios previos a los de carácter universitario, lo que permite afirmar que, en realidad, no ha mantenido el interés, la dedicación y el esfuerzo personal e intelectual que exige su situación actual en orden a la conclusión ya en estos momentos de la adecuada formación universitaria o profesional, en cualquiera de los ámbitos del mercado de trabajo.

La conclusión no pude ser otra que la de afirmar que, no obstante la situación profesional, altamente cualificada, y económica, del progenitor no custodio, lo cual no es relevante para dar la respuesta adecuada a la problemática suscitada en esta alzada, en este proceso especial de modificación de medidas, en estos momentos, dicho hijo ya no es merecedor del derecho a la pensión de alimentos, sin perjuicio del derecho del mismo a reclamar de sus progenitores los alimentos en el cauce procesal adecuado, todo lo cual determina la extinción de dicho derecho, y con efectos desde la interposición de la demanda, si bien se consideran consumidos todos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

Consecuentemente, también se extingue el derecho al percibo por parte de la demandante de gastos extraordinarios relacionados con dicho hijo, Rodrigo .

Lo anterior conlleva la estimación del recurso.

CUARTO: No obstante desestimar la demanda, dada la especial naturaleza y el objeto del procedimiento, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia.

Al estimar el recurso, conforme al artículo 398 del texto procesal antes citado, no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco J. Pozo Calamardo, en nombre y representación de don Donato , contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas nº 599/12, seguidos a instancia de Doña Trinidad contra el citado, y aun desestimando todas las excepciones procesales planteadas, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, declaramos la extinción del derecho a la pensión de alimentos en favor del hijo del matrimonio, Rodrigo , y ello con efectos desde la interposición de la demanda, entendiendo consumidos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución.

Asimismo, se declara la extinción del derecho a los gastos extraordinarios de dicho hijo, en las mismas condiciones antes indicadas para la pensión de alimentos.

No se hace declaración sobre condena en las costas de la instancia ni del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0525-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe