Sentencia Civil Nº 445/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1281/2012 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ESTEPONA.
JUICIO DE MENORES Nº 719/10.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1281/12 .
S E N T E N C I A N º 445/14.
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistrados
D. José Javier Diez Nuñez
Dª Soledad Jurado Rodriguez
En la ciudad de Málaga, a 20 de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Menores nº 719/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona seguidos a instancia de
Doña Mercedes contra Don Cirilo representado en el recurso por el Procurador Don Francisco J. Martínez
del Campo y defendido por la Letrada Doña Yolanda Montosa Leiva pendientes ante esta Audiencia en virtud
de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el
que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona dictó sentencia de fecha 6 de Julio de 2011 en el juicio de Menores nº 719/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Mercedes frente a D. Cirilo DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas de carácter personal y patrimonial a partir de la presente resolución deben regir las relaciones entre las partes, las siguientes: 1.- La guarda y custodia de la hija menor de ambos se atribuya a la madre sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.- Régimen de visitas , el padre podrá estar con su hija, los fines de semana alternos desde las 15.30 horas del viernes a la salida del colegio donde la recogerá hasta las 9 horas del lunes siguiente, donde deberá dejarla al inicio de la jornada escolar.

La vacaciones de Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En verano cada progenitor tendrá ala menor consigo una quincena completa de los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En los periodos vacacionales el padre recogerá a la menor en el domicilio materno.

El padre podrá comunicar telefónicamente con la menor siempre que no interfiera en sus obligaciones escolares y con respeto a la independencia de la madre.

3.- Se atribuye el domicilio familiar a la menor y al progenitor custodio.

4.- Se fija en concepto de pensión dealimentos para la hija común, la cantidad de 250 euros al mes, que el padre abonará en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, los primeros cinco de cada mes. Dicha cantidad se actualizara conforme al IPC que cada año publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, teniendo tal consideración aquellos gastos de origen sanitario, médico o farmacéutico y aquellos que aun siendo de carácter lúdico sean acordado de común acuerdo o autorización judicial. En tal concepto debe incluirse el colegio de la menor.

No ha lugar a la imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Pilar Tato Velasco en nombre y representación de D. Cirilo que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el ocho de Mayo de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece a cargo del demandado ahora recurrente pensión alimenticia a favor de la hija en la cantidad de 250 # mensuales y el pago de la mitad del coste del colegio privado al que asiste la menor, siendo estos pronunciamientos objeto de impugnación por el recurrente a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia en 120 # mensuales sin que el coste del colegio privado se considere gasto extraordinario, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en infracción del artículo 217.2 LEC pues le incumbe a la actora, no al demandado, la carga de probar cual sea la capacidad económica de éste, no obstante en las actuaciones ha quedado acreditado (documental y testifical de la hermana del demandado) que el demandado carece de ingresos y de patrimonio pues siendo su actividad profesional la de pintar cuadros, lo que llevaba a cabo en una zona habilitada del que fue domicilio familiar (propiedad de la demandante), una vez que es obligado a salir del mismo, se ve impedido de ejercer dicha actividad, vulnerando la sentencia los artículos 146 y 142 CC pues, por una parte, frente a la precaria situación económica del demandado, la actora explota una empresa de la que es su administradora única con elevados beneficios y es propietaria de un cortijo de mas de 2000 m2, y por otra, la hija no tiene otras necesidades mas que el sustento y vestido, sin que el padre pueda venir obligado a abonar la mitad del coste del colegio privado de la menor al haber sido una decisión unilateral de la demandante tras la ruptura de la convivencia.



SEGUNDO.- A fin de resolver las anteriores cuestiones, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil-, estableciendo el primero de estos preceptos: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal, la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Conforme a estos preceptos, el recurso procede ser rechazado al ser erróneo su planteamiento jurídico, en primer lugar, porque si bien es cierto que no ha quedado acreditada cuales sean los reales ingresos del recurrente, lo que sí ha quedado acreditado es que los percibe o tiene capacidad para percibirlos, y así, habiendo manifestado que su actividad profesional ha sido siempre la de pintar cuadros, lo que llevaba a cabo sin cotizar a la seguridad social, no se ha justificado la razón por la que ya no la ejerce no siendo admisible a estos efectos que la misma resida en haber abandonado el domicilio familiar donde tenía su taller pues habiéndose producido la ruptura entre los litigantes a finales de 2008, tras mas de dos años (fecha de la contestación a la demanda) debería haber retomado su actividad profesional instalando el taller en otro lugar, máxime si se tiene en cuenta que la ruptura tiene lugar tras unos siete años de convivencia, cuando el demandado tiene 51 años, en consecuencia, no es válido el condicionamiento para trabajar que establece el demandado recurrente (necesitar para ello el taller del domicilio familiar) pues hasta los 44 años pudo pintar cuadros sin esa concreta instalación. Esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, y en el caso enjuiciado, no cabe duda de que correspondía al ahora recurrente acreditar cual fuera su capacidad económica (hecho que permanece incierto) y era la única parte que tenía la disponibilidad probatoria para acreditarlo, de forma que la falta de prueba sobre ese extremo solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.



TERCERO.- En segundo lugar, también incurre el apelante en un planteamiento jurídicamente erróneo al alegar vulneración de los artículos 142 y 146 CC pues los alimentos debidos a los hijos durante su minoría de edad -regulados en los preceptos expuestos en el apartado anterior-, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en los artículos que cita el recurrente, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974-. Por otra parte, en el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia a favor del hijo se toma en consideración primordialmente los ingresos del progenitor no custodio (en este caso, el padre recurrente) y escasamente pueden influir los ingresos de la madre al considerarse el trabajo que realiza en el cuidado del hijo como contribución a las cargas familiares ( art. 103.3º CC).



CUARTO.- En relación al pago de la mitad del coste del colegio privado al que asiste la hija, el recurso procede ser desestimado pues la obligación de contribuir al pago de gastos extraordinarios de los hijos exige la prueba de que la necesidad e importe de los mismos haya sido consensuado previamente por ambos progenitores o que ambos hayan tenido la oportunidad de aceptarlos o negarlos. En este caso, el demandado recurrente mantiene que no viene obligado porque no se le ha pedido su consentimiento antes de matricular a la menor en un colegio privado (lo que tuvo lugar en 2009, tras la ruptura de la pareja), no obstante, ha quedado acreditado que el padre conocía desde un primer momento el colegio al que asistía la hija sin que haya hecho valer nunca su oposición ni extrajudicial ni judicialmente (el artículo 156 CC expresamente lo faculta para ello), de lo que se infiere que mas que una negativa a que la hija asista a ese centro, la negativa es solo a abonar su coste, equivaliendo esa actitud pasiva ante la generación de gastos extraordinarios con su conocimiento a una aquiescencia a los mismos.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Pilar Tato Velasco en nombre y representación de D. Cirilo contra la sentencia dictada el seis de Julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona en el Procedimiento de Menores nº 719/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodriguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-