Sentencia Civil Nº 445/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 473/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00445/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 473/14

Asunto: ORDINARIO 193/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.445

En Pontevedra a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 193/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 473/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelado- impugnante: D. Jorge , representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ANDRES MALVAR PINTOS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 Pontevedra, con fecha 25 junio 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández en representación de D. Jorge contra NCG BANCO SA.

Declaro la nulidad de los contratos de órdenes de suscripción de participaciones preferentes celebrados entre las partes.

Habiendo recibido el demandante la cantidad de 114.338,95 euros, NCG BANCO, SA deberá restituir a D. Jorge la cantidad de 126.661,05 euros; más el interés legal del dinero sobre 114.338,95 euros, desde la suscripción de las participaciones preferentes hasta la percepción de la cantidad parcial; más el interés legal del dinero sobre 126.661,05 euros desde la suscripción de las participaciones preferentes.

D. Jorge deberá restituir a NCG BANCO SA los rendimientos que haya percibido, más el interés legal de los mismos desde dicha percepción.

Con imposición de costas a NCG BANCO SA.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por NCG BANCO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los contratos celebrados entre el demandante y la entidad Caixanova, posteriormente Novagalicia Banco, como es conocido. La sentencia, dictada el 25 de junio pasado, estimó íntegramente la demanda, declaró la nulidad de los contratos y ordenó a la demandada restituir al actor la suma de 126.661,05 euros ' más el interés legal del dinero sobre 114.338,95 euros desde la suscripción de las participaciones preferentes hasta la percepción de la cantidad parcial, más el interés legal del dinero sobre 126.661,05 euros desde la suscripción de las participaciones preferentes'. Asimismo condenó a su vez al actor a restituir a la entidad financiera ' los rendimientos que haya percibido, más el interés legal de los mismos desde dicha percepción'.

La demanda tenía su origen en los contratos de suscripción de participaciones preferentes emitidas por Caixanova y suscritos por el actor. En concreto se trataba de un conjunto de operaciones concentradas en dos fechas: la primera el día 13.7.2005, en la que se firmaron siete contratos de suscripción de preferentes (300 títulos en total) por importe nominal unitario de 60 euros, lo que importaba la suma total de 126.000 euros y un contrato de compra de 400 títulos del mismo nominal por importe de 24.000 euros, y la segunda el día 1.6.2009, por valor unitario de 100 euros y un nominal global de 91.000 euros (vid. folios 36 a 44, de la abigarrada documentación aportada con la demanda, a la que se han unido documentos cuya relación con el litigio no se alcanza). Las operaciones se anotaron en una cuenta asociada, sobre la base de un contrato de depósito y administración de valores (folio 20) firmado el 5.8.2004. Se aportó también como documento 2 de la demanda copia de una orden de suscripción de obligaciones subordinadas el 6.8.2004, a la que sin embargo no se hace referencia alguna en la demanda.

La sentencia estimó la tesis demandante, consistente en la existencia de un error invalidante del consentimiento por infracción, además, de la normativa sectorial. El recurso reproduce las alegaciones del escrito de contestación. De esta forma el litigio se sostiene exactamente, -con las lógicas especialidades del caso-, en los mismos términos por los que han discurrido múltiples casos similares de los que ha conocido esta Sala de apelación. Los seis motivos en los que se estructura la pretensión apelante se refieren a la improcedente aplicación de la doctrina del error, a la caducidad de la acción, a la inaplicación de la doctrina de los actos propios, a la incorrecta apreciación de la prueba y a la indebida aplicación de la normativa sobre intereses y costas. Seguidamente se da respuesta separada a tales argumentos, con la lógica reproducción de los razonamientos con los que esta Sala da respuesta a pretensiones idénticas.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

El expositivo segundo del recurso formulado por NCG BANCO reitera la excepción material de caducidad de la acción desde el entendimiento de que la consumación del contrato, dies a quo para el cómputo del plazo, debe situarse en la fecha de su celebración. En la tesis apelante, celebrados los primeros contratos en julio de 2005 habría transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil .

La cuestión ha sido resuelta, como reconoce el propio apelante, por esta sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra en los términos que recoge la sentencia recurrida, entre otros en litigios en los que ha sido parte la misma entidad. Así, en nuestra sentencia de 8.1.2014 , entendimos que el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código Civil computa desde '... la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato...', anudándose tal cuestión con la fecha en que la acción pudo ser ejercitada: '... al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'

La referencia a que en el caso se celebraron hasta nueve contratos no es relevante, pues ocho de ellos se firmaron en la misma fecha de julio de 2005. No consta ninguna reclamación dirigida a la entidad por parte del actor antes de la celebración del segundo contrato, ni ninguna incidencia en su ejecución, de suerte que quepa deducir que cuando se firmó el segundo contrato, por la relevante cantidad de 91.000 euros cinco años después, el actor podía haber salido de la situación de error que invoca como fundamento de la demanda. Es a partir del año 2012 cuando el actor reconoce haber tomado conocimiento de la naturaleza del producto y de la posibilidad de ejercitar la acción, presentándose la demanda al año siguiente. Se desestima el motivo.

TERCERO.- Actos propios.

El apartado tercero del recurso sostiene la existencia de una confirmación del contrato a través de la aplicación de la doctrina de los actos propios. En esencia de trata de que el actor habría confirmado los contratos mediante la conducta consistente en la suscripción de nueve contratos idénticos y se percibía en silentemente una rentabilidad muy superior a la de un depósito durante ocho años.

La alegación resulta recurrente en este tipo de procesos. Sobre ella ya hemos afirmado que el hecho de que se contrataran en momentos diferentes los productos objeto de litigio no supone ninguna circunstancia capaz de enervar el error, -en el caso ya se ha dicho que se trata de dos fechas, aunque en la primera de ellas se firmaran ocho contratos-, como tampoco el hecho de haber sido titular de productos similares. Otro tanto consideramos respecto de la recepción de información sobre las sucesivas liquidaciones de intereses, que no eliminan la obligación de informar de la entidad financiera, como argumentaremos a continuación. 'El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite de derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente' ( STS 25.7.2000 , con cita de numerosa doctrina jurisprudencial).

Nos parece evidente que la percepción de los intereses derivados de un producto cuya esencia, -como razonaremos-, se desconocía por el demandante debido al singular proceso de comercialización del producto, no constituyen actos jurídicos inequívocos destinados a fijar relaciones jurídicas con capacidad para enervar la normativa imperativa protectora del inversor. Igualmente, como en otras ocasiones hemos afirmado, los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error, no pueden considerarse actos propios o de confirmación, por lo que el hecho de que se hubiera obtenido parcialmente liquidez cuando ello resultaba posible por las condiciones del mercado no constituye un acto propio, ni confirma otra cosa que la relación de confianza del cliente con el producto adquirido y de fidelidad a la entidad vendedora y, si se quiere, la eficacia de su proceso comercializador.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- El error como vicio del consentimiento y la información a suministrar por la entidad financiera en relación con los productos objeto del litigio.

Sobre la cuestión esencial del recurso, nos vemos obligados a reproducir los razonamientos de este órgano jurisdiccional en supuestos idénticos al que ocupa. Para que el error determine la nulidad del contrato se precisa de su carácter esencial y excusable, entendiéndose que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, que se apreciará valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, con una información completa e individualizada sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Sobre este particular, en nuestra sentencia de 20 de enero de 2012 ya afirmamos que:

'... Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada, o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada... La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio...'

El cliente ha de ser informado de las condiciones y características del producto contratado, como es de evidencia. Ha de tratarse además de una información suficiente, que permita tomar conocimiento del nivel de riesgo asumido, tanto más intensa cuanto más complejo o extravagante resulte el producto contratado. La documentación aportada con la demanda revela la ausencia de información con que se proveyó al cliente. La remisión al tríptico resumen y la síntesis en modelo informático de la información recogida en aquél no llenan el estándar de información requerido en función de la naturaleza del producto y del perfil del inversor. Nos remitimos al contenido de dichos documentos, -folios 36 y ss.- absolutamente ininteligibles para personas sin conocimientos financieros o societarios.

En la sentencia de 4.4.2013 , en la que analizábamos las exigencias de información del mismo producto, añadíamos que:

'Los requisitos que ha de reunir el error padecido para poder sustanciar una acción de anulabilidad del contrato vienen recogidos en el art. 1.266 del Código Civil , que es del siguiente tenor: 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido causa principal del mismo. El simple error de cuenta solo dará lugar a su corrección'.

Y recogíamos la doctrina sentada por la STS de 21.11.2012 : ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - «pacta sunt servanda» - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una «lex privata» (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

La sentencia de 20.1.2014 del TS confirma esta interpretación sobre la generación de una situación de error por el incumplimiento de los deberes de información cuando se contratan productos financieros de riesgo. Por su parte, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del Derecho de obligaciones y contratos, elaborada por la sección de Derecho civil de la CGC, precisa los requisitos del error invalidante del consentimiento en su art. 1298, exigiendo que se trate de un error provocado por la información suministrada por la contraparte, que ésta lo hubiera conocido o debido conocer o mantenga en él al otro contratante de mala fe, y añade que ha de ser esencial, entendiendo por tal cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes.

Por tanto, en la valoración de la existencia de una situación de error deberá atenderse al grado de cumplimiento de las específicas exigencias de información en la adquisición de productos como las obligaciones subordinadas. Obviamente, al contrato concertado en 2005 no pueden serle de aplicación las exigencias adicionales de información previstas en la normativa vigente, producto de la reforma operada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, o en el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, y tampoco la Ley 47/2007 de modificación de la LMV y el RD 217/2008, cuyo objeto fue la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al ordenamiento jurídico español entre otras normas de derecho europeo, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Pero en todo caso hemos sostenido que al margen de las exigencias de información de la legislación sectorial, el propio Código Civil proporciona base suficiente para determinar la existencia de un deber de información del contratante inexperto, que derivamos de forma implícita de las normas generales sobre la regulación del consentimiento contractual y sus vicios (arts. 1265 y ss .) y de las exigencias de la buena fe. Las normas del código sustantivo proporcionan los cimientos para entender reforzado el deber de información del banco, como contratante poseedor de un muy superior grado de información, al punto de haber sido el diseñador del producto financiero en función de sus peculiares estrategias de capitalización, en las concretas circunstancias del caso analizado. Como se ha indicado, en todo caso la normativa vigente en la fecha en que se concertó el contrato establecía también niveles mínimos en el estándar de exigencia de protección específica del cliente de servicios bancarios.

La sentencia de instancia no hace cuestión, como tampoco el recurrente, de las circunstancias subjetivas del demandante como persona no versada en el conocimiento de productos financieros como los que le fueron ofrecidos; la adquisición del producto se ha explicado desde el grado de confianza existente entre la Caja y el cliente. En su declaración el actor manifestó que era oficial de un registro de la propiedad, por lo que no puede entenderse necesariamente que fuera poseedor de un grado de información superior al de un pequeño inversor. El actor, en línea con lo sostenido en la demanda, afirmó que se le dijo que se trataba de un depósito, no sometido a plazo, y que se podía llevar el dinero, hacer líquida su inversión, en cualquier momento. El actor sostuvo que firmó en el despacho del director de la oficina bancaria, confiando en la relación mantenida como cliente de la entidad. Se mostró el actor desconocedor de los pormenores de la contratación y prueba de ello es que contrató nuevamente por la cuantía de 95.000 euros cinco años después, en la creencia de que se trataba de un plazo fijo.

La complejidad del producto nos parece obvia. No se trata de un producto de inversión de 'general conocimiento', como reconoce la apelante, accesibles en condiciones de normalidad a inversores no profesionales o avezados; tal circunstancia la consideramos como hecho notorio.

La prueba del suministro de información suficiente incumbe a la parte demandada, en evidente aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex art. 217.7 LEC . Esta información ha de resultar de intensidad en el sistema de las operaciones bancarias, a cuyas condiciones el consumidor solo puede adherirse al contenido contractual ofrecido, como se desprende del art. 79.1, a), c ) y e) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , lo que corrobora el R. Decreto 629/1993, 3 de mayo, respecto a la información a la clientela, proporcionando toda la que pueda ser relevante, 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva', art. 5.3 . La insistencia en las declaraciones fiscales del actor tampoco nos parece relevante para inferir un conocimiento preciso del producto, resultando plausible la afirmación de que tales datos los realizaba su asesor cuando le hacía las declaraciones del impuesto, sin conocimiento del declarante.

Se está en presencia de un pequeño inversor que invirtió sus ahorros producto entre otras cosas de la venta de un inmueble, con la expectativa de recuperarlo en el momento de la jubilación, confiando en la garantía que ofrecía a sus clientes la entidad financiera, de quien partió la iniciativa de la contratación. Y ello se hizo sin informar de los riesgos de la inversión a clientes que, cabalmente, no hubieran contratado dicho producto, que aparecía como un diseño necesario para solventar coyunturales problemas de recursos propios de la entidad bancaria. La declaración del testigo Sr. Amoedo nos confirma esta impresión, al punto de que el propio testigo, empleado de la caja, también suscribió productos similares. En otras ocasiones hemos tenido ocasión de afirmar que el llamado tríptico informativo o los modelos informáticos con los que solía operar la entidad bancaria no superaban en modo alguno el estándar de información requerido y nos remitimos en este lugar a resoluciones conocidas de este órgano provincial; la lectura del documento obrante al folio 105 nos parece que exime de profundizar en este razonamiento. La declaración del Sr. Juan Manuel permite concluir de la misma manera (se informaba a los clientes que tenía ' la misma operativa de un plazo fijo' y no se informaba de ningún riesgo, sostuvo el testigo con convicción), salvando el hecho de que sus respuestas fueron imprecisas, porque no recordaba haber intervenido en las concretas operaciones suscritas por el actor. En consecuencia, la prueba ha sido correctamente valorada por el juez de primer grado.

QUINTO.- Finalmente, en relación con las consecuencias de la declaración de nulidad contractual, también es esta una cuestión resuelta por esta Sala en precedentes anteriores. La sentencia recurrida condena a la entidad financiera a devolver el principal con intereses legales desde la fecha de cada contrato. El pronunciamiento resulta plenamente correcto desde el punto de vista de la aplicación del art. 1303, pues se trata de dejar indemne a la parte, con las matizaciones que en otros lugares hemos indicado respecto de las obligaciones de restitución del cliente. Imponer intereses desde la fecha de la interposición de la demanda generaría una situación de injusto enriquecimiento a quien se ha beneficiado precisamente del error causado al cliente, por ello imponemos intereses desde la contratación. La cita de jurisprudencia, con excepción de una sola sentencia, -que además fue dictada como consecuencia de la concreta situación procesal creada en aquel litigio-, resulta desatinada, al referirse a supuestos diferentes.

SEXTO.- Impugnación formulada por la parte demandante.

La representación demandante recurre el pronunciamiento restitutorio, pretendiendo que se le exonere de la obligación de restituir intereses de las cantidades percibidas por el producto contratado. El recurso reproduce el fundamento jurídico octavo de nuestra sentencia de 17 de junio pasado, seguida por otras resoluciones posteriores de esta sala. Su cita, de la que exoneramos a las partes en este lugar, bastando la remisión a la contenida en el recurso de la demandante, da fundamento al éxito de la pretensión.

SÉPTIMO.- Costas

La sentencia de instancia acogió la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, condenando a la demandada a devolver el principal y sus intereses desde cada contratación, pero obligando al demandante a devolver los rendimientos de la inversión y sus intereses. Este último pronunciamiento ha sido revocado en la presente resolución, con el efecto de la íntegra estimación de aquella pretensión. Ello determina la imposición de costas en primera instancia y las costas devengadas por el recurso desestimado. En todo caso, acierta la parte apelada al hacer notar que en supuestos similares hemos optado por la imposición de costas por no considerar que se esté en presencia de dudas de hecho o derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de NCG BANCO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pontevedra, recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 193/2013, y estimamos el recurso presentado por la representación de D. Jorge , con el efecto de revocar parcialmente aquella resolución en el sentido de exonerar a la parte demandante de la condena a restituir intereses legales de los rendimientos percibidos por el producto contratado. Condenamos a la parte apelante-demandada a soportar el pago de las costas devengadas por su recurso y a la pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.