Sentencia Civil Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1356/2013 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1356/2013-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 898/2012

S E N T E N C I A Nº 445/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 898/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell, a instancia de DOÑA Fermina , representada por el procurador D. JORGE NAVARRO BUJIA y dirigido por el letrado D. DANIEL ORTIZ FLORES, contra D. Alvaro , representado por el procurador DOÑA ANNA Mª MONTAL GIBERT y dirigido por el letrado D. XAVIER EZCURRA TORT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de mayo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se desestima íntegramente la demanda presentada en su día por el procurador sr. Navarro Bujía en nombre de Fermina .

No se condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, excepto en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 16 de mayo de 2.013 recaída en la primera instancia, desestima en su integridad la demanda formulada por Doña Fermina , en la que se pretendía la modificación de las medidas definitivas adoptadas por Sentencia de fecha 13 de abril de 2.011 (autos de Divorcio de mutuo acuerdo nº 843/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell), y de forma concreta se pretendía el incremento de la cuantía de la Pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes hasta la cantidad de 600,00 Euros/mes (300,00 Euros por cada hijo), que los Gastos Extraordinarios fueran por mitad, así como retrasar la venta de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Abrera, hasta el momento en el que los hijos menores adquieran la mayoría de edad y la independencia económica.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Fermina , interpone recurso de apelación, en el que se reiteran las pretensiones formuladas en la primera instancia referentes al incremento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas menores, establecimiento de los Gastos Extraordinarios por mitad, así como la procedencia de retrasar la venta de la vivienda que constituyó el domicilio familiar hasta el momento de la mayoría de edad o independencia económica de las menores, alegando la recurrente error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia.

La parte demandada y recurrida se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y pide la confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la cuantía de la pensión alimenticia aprobada en la sentencia de divorcio de fecha 13 de abril de 2.011 .

La referida resolución ( sentencia de 13 de abril de 2.011 ), declara el divorcio del matrimonio celebrado entre los ahora litigantes y aprueba las medidas que se contienen en el Convenio Regulador aportado por las partes, entre las que se encuentra la Pensión alimenticia que se establece a favor de los hijos, por importe de 200,00 Euros mensuales, por cada uno de ellos (400,00 Euros/mes en total), estableciendo además que los Gastos Extraordinarios, sean de la índole que sean, que generen los hijos del matrimonio, serán a cargo de la madre.

Frente a la sentencia recaída en la primera instancia que desestima la pretensión modificatoria de la pensión alimenticia, por no haber variado de forma sustancial las circunstancias valoradas por las partes para el establecimiento de la misma, se alega por la actora recurrente que cuando se firma el referido convenio tenía conocimiento que su ex pareja se había quedado sin trabajo en el año 2.010, lo que motivó que el demandado se marchara a vivir al domicilio de sus padres, por lo que al haberse incorporado al trabajo en la misma empresa en el mes de febrero de 2.011, resulta evidente la modificación de las circunstancias que fueron valoradas en su momento.

Basta un examen de las actuaciones y de la documentación aportada para comprobar que el demandado Sr. Alvaro , trabaja de forma ininterrumpida en la empresa General Cable, S.L. desde el mes de febrero de 2.005, resultando afectado en el mes de mayo de 2.010 por un Expediente de Regulación de Empleo de Extinción Temporal de la relación laboral con compromiso de readmisión por parte de la empresa, por lo que estuvo nueve meses en situación de desempleo, volviendo a ser contratado por la misma empresa en el mes de febrero de 2.011. Es decir, cuando se dicta la sentencia de divorcio aprobando el convenio regulador firmado por las partes, ya hacía dos meses que se había incorporado al trabajo el Sr. Alvaro . Por otro lado, en la forma expuesta, en ningún momento el demandado pasó a una situación de desempleo definitivo sino que fue afectado de por un Expediente de regulación de Empleo con compromiso de readmisión en un plazo determinado, lo que fue o pudo ser valorado por las partes. Es decir, si eran conocedores de que el Sr. Alvaro se vio afectado por un ERE, también tendrían que saber que se trataba de una situación provisional y temporal.

Por otro lado, de la misma documentación aportada se desprende que los ingresos del demandado no han sufrido una subida significativa desde el momento en el que se firma el convenio regulador en el mes de abril de 2.011 hasta el momento en el que se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones, lo que no queda desvirtuado por el documento consistente en Certificación emitida por la Jefa de RR.HH. de la entidad mercantil General Cable, acreditativa de que el Sr. Alvaro percibió en el año 2.012 un sueldo bruto anual de 28.594,89 Euros.

Nada se alega prácticamente por la actora recurrente sobre la modificación de las necesidades de los menores ni sobre la situación económica de la propia demandante, sobre la que se limita a alegar que se encuentra en una situación complicada, pero sin practicar prueba de la que pudiera desprenderse un cambio de las circunstancias económicas de la actora en comparación de las que tenía en el momento en el que se formaliza el convenio regulador posteriormente aprobado.

Por lo que respecta a la modificación de la obligación de abonar la actora el importe de los Gastos Extraordinarios, pasando a ser abonados por mitad, es de considerar que la primitiva sentencia de fecha 13 de abril de 2.011 , tuvo como base un convenio regulador suscrito por las partes y libremente pactado por las mismas en el que la actora, entre otros pactos, concertó que se haría cargo en cada momento de la totalidad del importe correspondiente a los Gastos Extraordinarios, sean de la índole que sean y generados por los hijos del matrimonio.

En consecuencia con el origen de la obligación que se pretende modificar, rige el principio 'pacta sunt servanda' recogido en los artículos 1.258 y 1.278 del Código Civil como expresión de la exigencia de la seguridad jurídica, por lo que la modificación del contenido obligacional únicamente puede ser modificado por una alteración sustancial que incida en la esencia de las condiciones objetivas que concurrieron en la prestación del consentimiento.

En el caso de autos es de considerar que la sentencia de primera instancia vuelve a examinar la situación económica actual de cada progenitor. En realidad tal análisis se limita a realizar un juicio de ponderación entre las circunstancias que existían en el momento de celebrarse el primitivo pacto y la situación presente, y todo ello en base a las pruebas aportadas por quien ha promovido la acción modificatoria, y concluye que en el presente caso no han variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento al firmar el convenio regulador que se aporta por las partes, siendo correcta la valoración de la prueba que al efecto contiene la resolución recurrida, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación.

TERCERO.-Sobre la venta de la vivienda propiedad de los litigantes, a la mayoría de edad e independencia económica de los hijos menores de edad.

Sobre la vivienda familiar, se pacta en el convenio regulador y se aprueba en la sentencia de 13 de abril de 2.011 , que es intención proceder a la venta en las condiciones que se dicen en el pacto cuarto apartado c), si bien, por necesidades inherentes a su traslado a un nuevo domicilio, los cónyuges acuerdan la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, con carácter temporal y limitado en el tiempo, a los hijos del matrimonio, quienes continuarán residiendo en el hasta ahora domicilio familiar, junto con el progenitor custodio, hasta el día que se proceda a la venta del mismo, fecha en la que deberán abandonar la vivienda. Se solicita por la actora la modificación de esta medida, debiendo atribuirse el uso de la vivienda familiar hasta el momento en el que tenga lugar la mayoría de edad e independencia económica de los hijos menores de edad. A tal efecto, alega la demandante que han variado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento cuando se firma por las partes el convenio regulador, ya que en este momento el demandado Sr. Alvaro se encontraba en una situación de desempleo por lo que se trasladó a vivir a la vivienda de sus padres.

Procede en este momento reproducir cuanto ha quedado expuesto en el fundamento precedente, siendo las circunstancias existentes en el momento de la firma del referido convenio regulador y las existentes en la actualidad, por lo que respecta a los ingresos del demandado, prácticamente las mismas, ya que se trata de un trabajador de la empresa General Cable, con idéntica categoría profesional y percibiendo una retribución muy parecida, y si bien es cierto que resultó afectado en el mes de mayo de 2.010 por un Expediente de Regulación de Empleo de Extinción Temporal de la relación laboral, no es menos cierto que lo fue con el compromiso de readmisión por parte de la empresa, por lo que estuvo nueve meses en situación de desempleo, volviendo a ser contratado por la misma empresa en el mes de febrero de 2.011. Es cierto que durante unos nueve meses de forma aproximada estuvo percibiendo el desempleo, también lo es que cuando se firma el convenio regulador se conocían tales circunstancias así como la temporalidad de esa situación, de hecho ya finalizada.

Una cosa es que se discuta sobre si la medida pactada en el Convenio regulador, pudiera perjudicar los intereses de los menores, pero tal cuestión no solamente no es planteada por la parte en su momento, sino que pide la aprobación del convenio a lo que tampoco se opone el Ministerio Fiscal, siendo finalmente aprobada por la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio, por lo que no procede su planteamiento en este momento, ya que nos encontramos en fase de modificación de medidas, a lo que no puede accederse por no haber cambiado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento.

CUARTO.-Desestimándose en su integridad el recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la LEC , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Fermina , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2.013, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 898/12, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell , seguidos contra DON Alvaro , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.