Sentencia Civil Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 574/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 574/2015

Proc. Origen: Juicio Ordinario 270/2014

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 5 de Huelva.

SENTENCIA 445

Iltmos. Sres.:

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a once de diciembre de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 270/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Bankia SA, representada por por el Procurador sr. De la Santa Márquez, asistida de la Letrada sra. Cosmea; siendo parte apelada/impugnante D. Belarmino , representado por la Procuradora Sra. García Aznar, asistido por el Letrado sr. Olaya Ponzone.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintiocho de julio de dos mil catorce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Mª CARMEN GARCIA AZNAR, en nombre y representación de D. Belarmino contra CAJA MADRID (BANKIA), sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debo:

- declarar no haber lugara acordar la nulidad del contrato de fecha 29/05/10 suscrito entre D. Belarmino y la entidad Caja Madrid, actualmente integrada en Bankia.

- condenara la parte demandada al abono a la parte actora, de la suma de 30.000 ?, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más sus intereses de demora procesal desde esta sentencia; desestimando el resto de las pretensiones de la demanda.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas devengadas por la actora.'

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la entidad demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, impugnó la sentencia, por lo que a su vez se dio traslado a la otra parte, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia estimatoria sustancial de la demanda alegando falta de claridad, exhaustividad y motivación en la sentencia recurrida e indefensión, además de incongruencia extrapetita, como se deduce de la lectura de la resolución recurrida, en la que se afirma que no recibió la contratante información adecuada sobre las características del producto contratado, en este caso obligaciones subordinadas, cuando en realidad creyó contratar un depósito a plazo fijo, solicitando la actora la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento derivado de esa deficiente información suministrada por el Banco. A pesar de lo expuesto la actora solicitó en la demanda, la nulidad del contrato por falta de los elementos esenciales y por infracción de la normativa imperativa de obligado cumplimiento, subsidiariamente por la nulidad por vicio en el consentimiento y de no accederse se declare el incumplimiento contractual del Banco. No obstante la actora centró su pretensión en la nulidad por vicio del consentimiento, sin embargo la sentencia incurre en la incongruencia ya mencionada, por cuanto que afirma que no procede la nulidad por error y sin embargo reconoce una indemnización a favor de la parte actora por dolo incidental, que aprecia en la actuación comercializadora de Caja Madrid, cuestión que no se pidió en la demanda y que por tanto la sentencia va más allá de lo pedido, dejándola sin posibilidad de rebatir tales argumentos, cuando además el dolo no ha quedado probado, correspondiendo la carga de ello a la parte que lo alega.

B). La parte apelada se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, a la vez que impugna la misma para que se declare la nulidad del contrato por falta de requisitos esenciales e infracción de la normativa de carácter imperativo, subsidiariamente la nulidad por vicio del consentimiento y de manera subsidiaria a lo anterior el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada, todo ello en base a que considera que se ha producido en la sentencia inaplicación de las normas sobre mercado de valores y consumidores, a lo que añade ausencia de pronunciamiento sobre la relación contractual de las partes (asesoramiento/test de idoneidad); error en apreciación de la prueba respecto a la falta de información y documentación, que debe llevar a la nulidad del contrato; errónea aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre el cumplimiento de la obligación de informar, además de alegar error en la aplicación de la normativa y jurisprudencia sobre error vicio.

La oposición al recurso la fundamenta en mantener que no existe incongruencia de la sentencia y que a lo largo de la demanda se solicitó entre otras cosas la anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento, incluido el dolo del que existe prueba cumplida.

SEGUNDO.-Respecto de la congruencia, nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia de 9/10/2013 nos recuerda que '1º) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ; 10 de octubre de 2011, rec. núm. 1331/2008 ; 26 de octubre de 2011, rec. núm. 1345/2008 ; 26 de mayo de 2011, rec. núm. 435/2006 ; 23 de marzo de 2011, rec. núm. 2311/2006 ; 4 de noviembre de 2010, rec. núm. 444/2007 ; 1 de octubre de 2010, rec. núm. 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010, rec. núm. 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009, rec. 407/2006 y 2 de noviembre de 2009, rec. núm. 1677/2005 , el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

2.ª) La congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas - teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir- entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC, y hoy del 218 LEC , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo interesado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

3.ª) Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita (al margen de lo solicitado) que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa de pedir y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia (el juez conoce el Derecho), cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos (entre las más recientes, STS de 7 de noviembre de 2011, rec. núm. 1430/2008 ).

4.ª) La congruencia, en su vertiente interna de la sentencia, también exige que no exista contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo ni contradicción entre los pronunciamientos de este ( SSTS de 27 de enero de 2012, rec. núm. 1660/2008 y 2 de febrero de 2012, rec. núm. 1664/2008 )'.

TERCERO.-Analizadas con la anterior perspectiva tanto la demanda interpuesta como la sentencia dictada en autos, ha de concluirse que el motivo de apelación formulado por la demandada ha de ser estimado.

En efecto, se observa que por la parte demandante se esgrimió como fundamento de su pretensión de nulidad del contrato suscrito el 05/05/2010, en principio de carácter absoluto por falta de los elementos esenciales del contrato y también por infracción de la normativa imperativa aplicable al supuesto conforme al art. 6.3 del CC , y para el caso de no ser estimada la nulidad por error del consentimiento, lo que consigna no sólo en el encabezamiento de su demanda, sino también en los fundamentos jurídicos de su pretensión, en los que indica que existe un defecto de consentimiento derivado esencialmente del hecho que como no se le suministraron, según afirma, las condiciones generales del producto que contrataba y que ello determinaba la existencia de un error en la prestación de aquel consentimiento, citando expresamente el art. 1.266 del Código Civil , solicitando en correlación con lo anterior en el suplico la nulidad del contrato suscrito entre las partes y la devolución recíproca de prestaciones, más los intereses legales de las respectivas cantidades, alegando por último de manera subsidiaria que se declare el incumplimiento contractual, con los mismos efectos, sin que mencione en momento alguno, salvo error de la Sala, como base de tal nulidad la existencia de dolo incidental que en la firma del contrato hubiese sido empleado por la otra parte contratante, pues la referencia que se hace al dolo en el folio 47 de la demanda esta referido a vicio del consentimiento, como reafirmación de la acción ejercitada de anulabilidad del contrato.

Así las cosas, es evidente que la declaración que realiza la sentencia apelada, por la que estima parcialmente la pretensión actora, no declarando la nulidad que se le pedía del contrato, pero si estimando que la actuación de la demandada, observó un insuficiente cumplimiento de los principios y deberes de lealtad y transparencia que deben regir las relaciones con su clientela, actuación que fundamentalmente se materializó en el proceso de diseño y comercialización, lo que entendió era incardinable en el dolo incidental previsto en el art. 1.270.2 del Código Civil , por lo que entendemos incurre en una clara incongruencia extra petita, pues declara un vicio de consentimiento que no fue esgrimido en modo alguno en la demanda como base de la nulidad que se pedía.

CUARTO.-La parte contraria mantiene que no existe incongruencia, ya que en la demanda se hizo referencia a la concurrencia del dolo como causa de nulidad del contrato en base al art. 1269 CC , como vicio del consentimiento, pero ello no puede parangonarse al dolo incidental, puesto que este mantiene vivo el contrato, mientras que el dolo alegado por la actora, conllevaría en todo caso la nulidad del contrato, con restitución de prestaciones como recoge la demanda.

Entendemos que en base a lo expuesto y razonado con anterioridad que no puede sostenerse la congruencia de la sentencia, porque en realidad la sentencia ha hecho un cambio básico en la pretensión actora referida a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, que contradice diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre ellos el art. 412, titulado 'Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles''. Según su apdo. 1, '[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Y según su apdo. 2 , '[l]o dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley'.

Por su parte el art. 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo referente a las alegaciones complementarias y aclaratorias que se acaba de citar, dispone en su apdo. 1 que '[e]n la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstos expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'; y en su apdo. 2, que '[t] ambién podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

Estas normas guardan una estrecha relación, de un lado, con el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , titulado 'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos' y cuyo apdo. 1 dispone que '[c]uando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', así como con el art. 401 sobre el momento preclusivo de la acumulación de acciones; y de otro, y muy especialmente con el párrafo segundo del apdo. 1 del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes' (formulación del tradicional iura novit curia), pero siempre, y es lo importante 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

Y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 361 de 18/6/12 (RJ 20126854), la causa de pedir que funciona como límite a estos efectos no se integra sólo por hechos: 'En cuanto a la jurisprudencia, antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 (RJ 2000, 5291) en rec. 3651/96 y 24-7-00 (RJ 2000, 6193) en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 (RJ 2000, 9915) en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 (RJ 2003, 228) en rec. 1727/97 y 16-5-08 (RJ 2008, 4136) en rec. 1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881 (LEG 1881, 1), ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 (RJ 2002, 9977) en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago ( STS 22-5-03 en rec. 2983/03 ); o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo ( STS 5-11-04 (RJ 2004, 7053) en rec. 2957/98 ). Más en particular sobre el juicio de retracto, la STS 7-3-03 (RJ 2003, 2560) (rec. 2474/97 ) apreció incongruencia en una sentencia de apelación porque, computado el plazo de caducidad por el juez de primera instancia incluyendo los días inhábiles, el demandante alteró luego el día alegado en su demanda como inicial y el tribunal de apelación admitió esta modificación'.

Y concluye el Tribunal Supremo que 'la causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10- 02 (RJ 2003, 357) en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

En definitiva, se considera que la decisión contenida en la sentencia, al estimar la existencia de un vicio en el consentimiento -el dolo incidental- que en ningún momento fue esgrimido en tal sentido por la actora en su demanda como base de la acción ejercitada, ha modificado esencialmente la causa petendide la pretensión deducida, acudiendo a fundamentos jurídicos sustancialmente distintos de los que la parte demandante hizo valer, lo que además de infringir los preceptos citados es susceptible de generar indefensión a la demandada tal como ésta afirma en su recurso. El dolo incidental, como todo dolo, requiere la existencia maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, que si bien a diferencia del dolo causante no determina la celebración del contrato en la otra parte, si lo hace respecto de la mayor o menor onerosidad de las prestaciones a que se compromete: en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 27/12/2013 , 'es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental'. Y en realidad la actora lo que indicaba (fundamento jurídico 3º de su demanda) es que su vicio de consentimiento fue una defectuosa representación de a lo que se obligaba y firmaba, por tanto un error, y de tal entidad que de haber conocido el verdadero alcance de lo que se le ofrecía no habría firmado el contrato, que creyó inicialmente como un seguro, lo que determinó 'un error en su voluntad suficiente para firmar o suscribir algo que nunca se quiso firmar o suscribir, o equivocado pensando que firmaba otra cosa distinta, haciendo referencia por tanto siempre a un vicio determinante de su decisión de celebrar el contrato, que incardina en el supuesto previsto en los arts. 1265 y 1 , 266 del CC , pero no de una mayor o menor onerosidad de las prestaciones a sabiendas, que es a lo que se referiría el dolo incidental que se establece en la sentencia.

Por todas las razones expuestas procede la estimación parcial del recurso formulado por la entidad Bankia SA., concluyendo que la sentencia incurre en incongruencia en el sentido expuesto, pero sin desestimar la demanda en su totalidad, como se pide, pues debe resolverse la impugnación que plantea la parte contraria.

QUINTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia que formula la parte actora reproduciendo las causas de nulidad y resolución del contrato que expresó en la demanda, a lo que se opone la parte demandada, argumentando que excede de lo que es la impugnación de la sentencia por cuanto la misma solamente puede articularse en lo que la sentencia le sea desfavorable, como establece el art. 461.1 LEC .

Planteada así la cuestión debemos establecer a que se contrae el ámbito de la impugnación de la sentencia por la parte apelada. En este sentido podemos citar la SAP de León (Secc. 1ª) de 11/12/2013 , que con cita de otras establece que '...La sentencia de 18 de enero de 2010 expresa que 'la impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

La SAP de Valencia (Secc. 6ª) de 03/12/2013 concluye al respecto del asunto que tratamos que 'los términos en que se redactó el artículo 461 LEC no permiten limitar el alcance de la impugnación de la sentencia a los formulados por la parte contraria a la recurrente en apelación ni sostener que deban tener relación con los pedimentos del recurrente principal de la apelación, pues sólo contempla en sus apartados 1 y 2 el traslado a las demás partes para que presenten escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación a la resolución apelada en lo que resulte desfavorable por quien inicialmente no hubiere recurrido, es decir, sólo exige no ser inicial recurrente en apelación y la presencia del gravamen por contener la sentencia aspectos desfavorables para quien impugna'. El mismo tribunal últimamente citado en sentencia de 19/10/2012 , viene a mantener con cita de otra anterior y de distinta Sección que '...SAP, Civil sección 1 del 23 de Noviembre del 2007 (ROJ: SAP AV 393/2007). «... como señala la Exposición de Motivos de la LEC, el término adhesión, ahora llamado 'impugnación' al recurso, supone un medio de impugnación autónomo ( S.T.S. de 24 de Octubre de 2001 ) formulado por quien inicialmente prestaba su conformidad con la asunción del gravamen que la Sentencia le supone, pero siempre que no se viera agravado por el recurso del contrario, y ante éste aprovecha la ocasíón que la Ley le brinda para convertirse también en impugnante.'. Por su parte la SAP de Madrid (Secc. 20ª) de 19/10/2010 , aboga también por admitir un concepto amplio a la impugnación de la sentencia.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, se observa que aunque el actor se aquieta con el fallo de primera instancia, es obvio que no le resulta totalmente favorable, en tanto que deja vigente el contrato y es por lo que aprovechando el recurso de la contraria, inserta pretensiones autónomas respecto de las sostenidas en la apelación, con la intención de que no se produzca el efecto perverso de que a través del recurso se agrave en su contra el contenido del fallo.

Por ello entendemos que la impugnación puede plantearse en el sentido amplio que contiene el escrito presentado.

SEXTO.-A fin de resolver sobre el fondo de la impugnación, debemos partir de que según costa acreditado documentalmente en las actuaciones la parte actora, con efecto a 05 de mayo de 2010, suscribió obligaciones subordinadas pertenecientes a la décima emisión de CAJA MADRID por importe de 45.000 (45 títulos a 1000 euros), habiendo vendido quince títulos por importe de 15.000 euros según órdenes de venta unidas a la documental de la demanda y de fecha 09/05/2011. Así las cosas el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó la recompra forzosa sin opción, por así decirlo, la expropiación de las obligaciones adquiridas por los suscriptores, a cambio de una indemnización concretada en acciones por su valoración (B.O.E. de 18 de abril de 2013, p. 29971, 29978 y 30011). Actuó una entidad de Derecho público ( art. 1 RD-L 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito), por interés público y sin intervención de la voluntad de las partes contratantes, en aplicación del art. 44 de la Ley 9/2012 .

SÉPTIMO.-Entrando ahora a conocer del objeto de la impugnación procede dejar sentado desde ahora que como ya se recogió en nuestra sentencia de 23 de junio de 2015 , que resuelve un recurso en el que se planteaba la nulidad de un contrato entre un consumidor y un banco, en la que dijimos que sobre las normas imperativas que regulan la información, ya el Tribunal Supremo ha descartado que su incumplimiento pueda fundar la nulidad del contrato con base en el art. 6.3 del Código Civil ( STS núm. 716/2014, de 15 de diciembre , F.J. 13), sin perjuicio de que pueda provocar un vicio del consentimiento contractual.

Al hilo de lo anterior, se ha de mencionar que en cuanto a la acción de nulidad radical, por ausencia de elementos esenciales del contrato ( art. 1261 CC ), debe decirse que la Sala no encuentra motivo alguno como para declarar que el contrato objeto de este procedimiento sea radicalmente nulo, por cuando que no se discute que hubiera un pacto, sobre oferta y aceptación, así como objeto constituido por las propias obligaciones que se suscribieron, como se constata con la orden de suscripción aportada, que aparece firmada por el actor, cuestión esta no negada. Existe por tanto objeto cierto del contrato y causa conforme al art. 1274 CC , derivada del cruce de prestaciones y del contenido obligacional que para cada parte se dispone. No es sino un modo de invertir intentando obtener lucro por medio de la especulación con dinero canalizada a través de la compra de ciertos títulos. Nada hay en ello contrario a las finalidades propias del mercado financiero amparadas por el principio de autonomía de la voluntad.

Por lo tanto la nulidad por falta de los elementos esenciales del contrato no puede tener favorable acogida.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la anulabilidad por vicio del consentimiento, entendemos como ya se expuso en una reciente sentencia de esta Sala (rollo 881/15 ), debemos partir del principio general de que no cabe anulación por error cuando el contrato se ha extinguido, como ocurre en este caso. El objeto y las prestaciones propias del contrato originario desaparecieron. Ni las obligaciones subordinadas, ni los intereses inherentes a ellas que constituían los derechos patrimoniales de los suscriptores subsistieron a partir de esa 'recompra'. La relación jurídica primitiva ha dejado de producir efectos y ha surgido una totalmente nueva con independencia de la voluntad de las partes contratantes.

Tampoco sería anulable la suscripción de acciones, impuesta administrativamente, fuera de la voluntad de las partes.

Ello no significa ausencia de responsabilidad de la demandada, sino que han de examinarse las acciones subsidiariamente ejercitadas de incumplimiento de sus obligaciones de diligencia e información, que darían lugar a indemnización de daños y perjuicios, en aplicación del art. 1.101 del Código Civil , a fin de reintegrar el equilibrio patrimonial cuando haya existido una conducta reprochable por parte de la entidad financiera en el asesoramiento de la inversión, como hacen las SS.T.S. 244/2013, de 18 de abril y 460/2014, de 30 de diciembre, y ha acordado esta Sala en anteriores sentencias.

NOVENO.- De cara a la finalidad que ahora nos ocupa, no podemos olvidar que en este caso se contrata el producto por ofrecimiento de la propia entidad bancaria a los padres del actor, ya fallecidos, concurriendo además en este caso es la demandada la que trata de dotarse ella misma de fondos, llevándonos esta situación a concluir que nos encontramos en presencia de una función de asesoramiento de la entidad bancaria, como viene manteniendo el TS, 'Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición' ( STS núm. 489/2015, de 16 de septiembre , F.J. QUINTO.6).

Expresa la demanda sucintamente que fue el director de la oficina donde se realizó la contratación del producto financiero, el que aconsejo la realización de la adquisición de los títulos, sin que prueba alguna haya contradicho tan rotunda afirmación. No cabe duda de que la entidad emisora ofreció un producto propio y complejo, que asesoró a los clientes sobre la conveniencia de la inversión que pensaban efectuar y que la cuestión central planteada es la inadecuación de tal producto a la voluntad y los intereses de los clientes.

La STS núm. 840/2013, de 7 de julio , así como otras posteriores, distinguen la finalidad del test de conveniencia, dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, conforme al art. 73 RD 217/2008 , de la finalidad del test de idoneidad, un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle ese producto, según especifica el artículo 72 del RD 217/2008 .

Además el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 además imponen a las empresas que operan en el mercado de valores cuando realizan labor de asesoramiento de recomendar los instrumentos financieros que más le convengan, o al menos, en el caso de prestación de otros servicios, advertir sobre su no conveniencia.

En el presente caso no se realizaron ninguno de los test a que hemos hecho referencia, pues no aparecen en la documentación obrante en autos. Tampoco se acreditaron con pruebas personales su posible realización o concreta información suministrada por la entidad bancaria a los clientes antes y al momento de contratar, y ello por cuanto que no se realizaron tales pruebas, ya que en la audiencia previa, al no haber otra prueba propuesta y admisible que la documental, quedó el pleito visto para sentencia. Los clientes eran personas mayores sin formación financiera y su hijo que actuaba de representante tampoco ha quedado acreditado que tuviera conocimientos financieros sobre productos de inversión de carácter complejo, entendiendo que no tenían conocimiento de los riesgos de la inversión antes de la firma debido a la falta de información recibida, en especial el de la posible pérdida del capital invertido, incluso a pesar de haber amortizado quince títulos, pues en esa fecha recuperaron toda su inversión sin problema alguno, no enterándose de los riesgos del producto, hasta que les fue imposible recuperar su inversión cuando lo consideraron conveniente, teniendo que esperar a la resolución dada por el FROB, y posterior conversión de su inversión en acciones, como consta en autos.

Como concluyen las SSTS 398/2015, de 10 de julio y 397/2015, de 13 de julio , 'cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que la parte demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

DÉCIMO.-Aplicando los criterios de la STS 754/14 de 30 de diciembre , el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 30.000 euros, menos el valor a que quedó reducido el producto en el momento de la conversión, pues pudo percibirse por la parte actora (27.316 euros), los intereses que fueron cobrados por la parte demandante. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

DÉCIMO PRIMERO.-Por cuanto antecede procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Bankia SA y estimar parcialmente la impugnación realizada por la representación de D. Belarmino , lo que conlleva a revocar la sentencia de primera instancia con la declaración de que la demandada Bankia S.A. incumplió las obligaciones derivadas de la relación contractual que le ligaba con la parte demandante, condenando a la entidad demandada, ya citada a indemnizar a la parte demandante el perjuicio sufrido, que viene determinado por el valor de la inversión (30.000 euros), menos el valor a que quedó reducido el producto en el momento de la conversión (27.316 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes; así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la interposición de la demanda.

Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la demanda. Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso y la impugnación formuladas contra la sentencia ( arts. 394 y 398 LEC .)

Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial el número noveno de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA y la impugnación formulada por la representación procesal de D. Belarmino , contra la sentencia dictada el veintiocho de julio de dos mil catorce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Huelva y REVOCARLAcon la declaración de que la demandada Bankia S.A. incumplió las obligaciones derivadas de la relación contractual que le ligaba con la parte demandante, condenando a la entidad demandada, ya citada, a indemnizar a la parte demandante el perjuicio sufrido, que viene determinado por el valor de la inversión (30.000 euros), menos el valor a que quedó reducido el producto en el momento de la conversión (27.316 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes; así como al pago del interés legal devengado por la suma resultante desde la interposición de la demanda.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.