Sentencia Civil Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 291/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2014/0002016

Recurso de Apelación 291/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Getafe

Autos de Procedimiento Ordinario 187/2014

DEMANDANTE/APELADO:D. Avelino

PROCURADOR:Dª MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR:D. ÁLVARO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 445

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 187/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Getafe, a los que ha correspondido el rollo 291/2015, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Avelino representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA RAMÓN PADILLA, y como demandada-apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. ÁLVARO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Getafe se dictó Sentencia de fecha 1 de julio de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ramón Padilla, en representación de Avelino , frente a la entidad BANKIA S.A. y en su virtud, declaro la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato a que se refiere este procedimiento suscrito entre las partes, condenando a la demandada a la devolución al demandante de la cantidad total invertida, más los intereses legales devengados desde las fechas de la disposición, y la correlativa devolución por parte de éste de las sumas percibidas como beneficios o rendimientos de tales productos, con intereses legales, y restitución a Bankia S.A. de las acciones canjeadas, con imposición de las costas a la entidad demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por BANKIA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 9 de diciembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora solicitó la nulidad del contrato de 12 de mayo de 2009, de adquisición de participaciones preferentes, alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que no fue debidamente informada del contenido y riesgos del producto que adquirió por recomendación de la demandada.

La parte demandada alegó, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, ya que, indica, consumación y perfección del contrato coinciden con la suscripción de las órdenes de compra, por lo que al entablarse la demanda la acción se encontraba caducada. Alegó igualmente que el contrato había sido cancelado con motivo del canje de las participaciones en acciones, canje realizado voluntariamente.

Indicaba la demandada que no había realizado labor de asesoramiento, sino de mera comercialización del producto, habiendo dado cumplida información a los contratantes de las características contenido y riesgos del producto.

La sentencia que se recurre estimó la demanda, declarando la nulidad instada.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO.-Alega la parte demandada la existencia de caducidad de la acción, entendiendo que el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código civil ha de aplicarse desde la fecha de la suscripción de dichas órdenes, ya que consumación y perfección del contrato coinciden con la fecha de suscripción referida.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-El artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

' Dispone el art. 1301 del Código civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

La demandante aporta con su demanda como documento 3 escrito expedido por la hoy demandada en el que se indica que, hasta cuando menos el 10 de Abril de 2012 (folio 78 vuelto), la hoy demandante cobró los réditos procedentes de las participaciones (documento 7, folio 261), por tanto, en tal fecha de 10 de Abril de 2012 comenzaría a computarse el plazo de caducidad de cuatro años. Habiéndose interpuesto la demanda el 24 de marzo de 2014, el plazo de caducidad no había expirado.

QUINTO.-La parte demandada alega que se informó adecuadamente del producto, sobre la base de que tan sólo existía una simple comercialización de productos bancarios, que el error invoca la parte demandante es inexcusable, correspondiendo a dicha parte de la carga de probar la existencia del error y que se remitió a los actores la documentación exigible al objeto de que pudieran leerla y firmarla.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

SEXTO.-Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SÉPTIMO.-La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio):

'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

'8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento'

Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente de determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

'Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

OCTAVO.-Si bien no se desprende de lo actuado que haya existido la prestación del servicio de asesoramiento, ya que no se practicó prueba que acredite la existencia de tales labores, en todo caso, lo que resulta incuestionable es que la demandada debía informar a la actora de los riesgos del producto y practicar el test de conveniencia en debida forma al objeto de evaluar su nivel de conocimientos, ya que lo que sí queda acreditado es que actuó como ejecutante de la voluntad de los demandantes en la compra del producto financiero.

NOVENO.-Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

DÉCIMO.-De lo actuado no se desprende que la demandada proporcionase la información exigida por la normativa y jurisprudencia reseñadas.

Ante todo, el test de conveniencia que se realizó no resulta ajustado a la normativa, ya que no contiene referencia alguna al nivel de estudios y formación del demandante (documento 7, folio 85), lo cual aparte de venir impuesto por la normativa aplicable, resulta premisa imprescindible para poder calibrar debidamente cuál es el grado y nivel de explicación que precisará el cliente para comprender cabalmente los riesgos del producto, no desprendiéndose, por lo demás de las actuaciones, que quienes le suministraron información al respecto tuvieran conocimiento preciso de sus estudios y formación.

La información de riesgos, que se aporta como documento 8 de la demanda (folio 86), resulta insuficiente para entender que se ha cumplido el deber de información en forma clara y comprensible para el cliente, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Igual o mayor tecnicismo cabe apreciar con respecto al denominado tríptico, aportado como documento 6 de la demanda (folios 81 y siguientes) el cual recoge las diferentes características técnicas de la emisión.

Únicamente quien tenga específicos conocimientos financieros, podrá extraer a través de la lectura de tales documentos información suficiente para tener un cabal conocimiento del auténtico contenido y alcance del producto objeto de autos, y no consta que la demandante posea conocimientos de tal tipo, por el contrario, se desprende que el demandante es técnico auxiliar en electricidad (documento 1, folio 66), sin que quede probado que tal carencia de estudios que permitan presuponer la posesión de conocimientos financieros, pueda quedar suplida por las ocupaciones profesionales desarrolladas (documento 2, folio 77).

Es más, en el citado test de conveniencia, se alude al producto como 'renta fija participaciones preferentes', cuando realmente y si no se trata de un producto que ofrezca una renta fija, ya que la misma hasta condicionada, según se desprende de lo actuado, a la obtención de beneficios por parte del emisor.

En cuanto al documento 7 de la contestación, denominado información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, recoge indicaciones genéricas sobre los servicios de inversión, pero sin explicar el contenido y riesgos de las participaciones objeto de autos.

UNDÉCIMO.-Indica la demandada que el error en la demandante sería inexcusable al haber firmado un contrato sin haber leído su clausulado.

Tal alegación debe ser desestimada.

La ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

' En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta informacióny fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que el actor recibiese, en contra de lo que la normativa aplicable exige, información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, no constando que la actora conociese o pudiese conocer dichas cuestiones sin la correspondiente información que la demandada debía prestarle, todo ello supone la existencia error invalidante del contrato y excusable por su parte, ya que tal error proviene del incumplimiento de la obligación de información que pesa sobre la demandada.

DUODÉCIMO.-Alega la parte demandada que se procedió a la cancelación voluntaria del contrato de adquisición de las participaciones, dado el canje voluntario de éstas por acciones.

Tal alegación debe ser desestimada.

Como con cierto indica la sentencia recurrida, la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes conlleva igualmente la ineficacia del canje posterior, en aplicación de la denominada teoría de la propagación de los efectos de la nulidad.

Declarada la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, habrá de serlo también aquella operación de canje que se realiza a consecuencia de la misma, toda vez que el vicio de la voluntad que pudiera existir en la primera, condiciona y vicia la voluntad de contratar a la hora de realizar el canje, ya que al realizar éste el demandante actúa compelido claramente por las consecuencias del contrato de adquisición de participaciones preferentes, por lo que los efectos de la ineficacia se han de aplicar también a los actos que son consecuencia de dicho contrato nulo, aplicando así el principio 'simul stabunt, simul cadent', es decir, juntos caerán quienes juntos estén.

Se trata, por tanto, de aplicar la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad elaborada por la doctrina jurisprudencial, indicando a este respecto la STS de 22 de Diciembre de 2009 :

'»Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 ).'(En similar sentido STS de 17 de Junio de 2010 y 12 de septiembre de 2014 , entre otras).

Sería indiferente que el canje fuese obligatorio o voluntario, ya que, sea impuesto o sea realizado voluntariamente, es evidente que se realiza como consecuencia directa de la adquisición de las participaciones preferentes. Resulta evidente que de no haberse realizado el contrato de adquisición de dichas participaciones, no se hubiese producido el canje por acciones al que alude la demandante.

En todo caso, cabe añadir que la propia demandada al contestar la demanda indica que se ofreció un canje voluntario en mayo de 2012, y para aquellos titulares que no aceptaron dicho canje, se determinó un canje obligatorio mediante Resolución de 16 de abril de 2013 (páginas 54 y 55 de la contestación), no quedando debidamente probado que el demandante se acogiese al canje voluntario.

Por el contrario, se desprende del documento 4 de la demanda que la conversión de las participaciones en 15.754 acciones se produce el 27 de mayo de 2013, y como documento 10 de la demanda se aporta escrito emitido por la demandada de 6 de mayo de 2013 en el que se indica que la Resolución del FROB de 18 de abril de 2013 había determinado 'la compraventa obligatoria en efectivo...... de la totalidad de las licitaciones preferentes...... destinándose de dicho importe, necesariamente, a la suscripción de acciones de Bankia de nueva emisión' (folio 88).

De todo ello se deduce que la conversión o canje de las participaciones del demandante se produjo de forma obligatoria, dado que el canje voluntario se había producido en el año 2012, y el que afecta al demandante se produce en el año 2013, y además recibe éste la reseñada comunicación de la hoy demandada indicándole que se procedía al canje obligatorio.

DECIMOTERCERO.-Con respecto a la cuantía del procedimiento, indica la recurrente que debe considerarse como indeterminada, alegación que debe ser desestimada, ya que el artículo 251.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en este sentido al indicar que en los juicios sobre la validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido. En el presente supuesto el importe desembolsado como consecuencia del contrato ascendía a 34.000 ?, por lo que es acorde a derecho la fijación de la cuantía en dicho importe.

DECIMOCUARTO.-Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo al artículo 394, relación con el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 187/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Getafe en los que fue demandante D. Avelino , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en la presente alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0291-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe