Sentencia Civil Nº 445/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 10682/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 445

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON ANDRES PALACIOS MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Inst nº4 de Alcalá de Guadaira

ROLLO DE APELACIÓN Nº 10682/14-Y

JUICIO Nº 685/13

En la Ciudad de Sevilla a veintiocho de Octubre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Gabino , representado por la Procuradora Dª. Mª Jose Muñoz Pérez, que en el recurso es parte apelante, contra Emilia , representado por la Procuradora Dª. Mª Carmen García Vivancos, que en el recurso es parte apelada. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 30 de Abril de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:' Se DECLARA la disolución por divorcio del matrimonio entre Don Gabino , con DNI NUM000 , y Dña. Emilia , con DNI NUM001 , con los efectos legales que le son inherentes.

En relación con las medidas definitivas,se aprueban las siguientes:

1.- La guarda y custodia del hijo menor de edad, se atribuye a la madre, ostentando ambos cónyuges conjuntamente la patria potestad, si bien el ejercicio ordinario de las facultades derivadas de la misma corresponderá a la madre.

2.- Régimen de visitas.- El padre tiene derecho a visitar y comunicarse con su hijo. El régimen de visitas será aquel que los padres convengan entre sí, y en caso de desacuerdo, el siguiente:

a) El padre podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos de cada mes. La visita comenzará el viernes a la salida del colegio y finalizará el lunes por la mañana, en el que el propio padre llevará al menor al centro escolar donde cursa estudios. La visita durante estos fines de semana incluirá la pernocta en compañía del padre. Asimismo, el padre podrá estar en compañía de su hijo menor de edad la tarde de los miércoles, cuando le corresponda estar con él el siguiente fin de semana, desde la salida del colegio hasta el siguiente día por la mañana, en que lo llevará a su centro escolar; cuando al padre no le corresponda estar con su hijo el fin de semana siguiente, podrá estar en compañía del menor los martes y jueves, desde la salida del colegio, o en su caso finalización de sus actividades extraescolares, hasta el siguiente día por la mañana, en que lo llevará al centro escolar.

b) Los fines de semana en los que el viernes, el lunes u otros días sean festivos se aplicará el régimen previsto en los apartados anteriores con la diferencia de que en estos casos la visita comenzará a la salida del colegio del último día lectivo de la semana y finalizará a en la mañana del primer día lectivo de la semana siguiente.

c) Por último, el padre podrá tener a su hijo en su compañía durante uno de los periodos en que se dividirán tanto la Semana Santa, como el verano y la Navidad. En concreto tales periodos serán:

En Semana Santa, el primer periodo abarcará desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas. El segundo periodo, desde esa misma hora hasta la mañana del Lunes de Pascua.

En verano, el primer periodo abarcará del 1 al 31 de julio, y el segundo del 1 al 31 de agosto.

En Navidad, el primer periodo abarcará del último día lectivo antes de las vacaciones a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre, a las 20:00 horas, y el segundo desde esa hora hasta la mañana del primer día lectivo del mes de enero. El día 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda este período podrá estar en su compañía de los menores desde las 16:00 a las 20:00 horas de ese día.

La concreción de los días en los que se harán efectivos estos períodos de visitas se realizará de mutuo acuerdo por los progenitores. En caso de discrepancia el padre elegirá los periodos en concreto en los años pares y la madre en los años impares.

3. Se establece a favor del hijo menor una pensión de alimentos de trescientos cincuenta euros mensuales, que el padre deberá pagar a la madre del menor, por meses anticipados y dentro de los seis primeros días de cada mes. Esta suma será anualmente actualizada, y con efectos a 1 de enero de cada año, según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

4. En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados, en todo caso, por mitad por ambos progenitores. Los gastos reclamados deberán ser siempre justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, su devengo.

5.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 n.º NUM002 , portal NUM003 , NUM004 , de la localidad de Alcalá de Guadaíra, a Emilia .

6.- No ha lugar al reconocimiento de pensión compensatoria a favor de la demandante.

Expídase mandamiento al Registro Civil a fin de que se proceda a la inscripción de esta sentencia en el mismo.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-. Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza la representación procesal del demandado Sr. Gabino en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta a los pronunciamientos por el que se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad habido durante el matrimonio Jose Ángel de 17 de años en la actualidad a su madre y actora Sra. Emilia , pensión de alimentos fijada a favor de este último ascendente a 350 euros mensuales actualizables conforme al IPC, atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a favor del precitado menor y progenitora custodia, asi como la falta de pronunciamiento en lo que respecta a las cargas familiares; interesando su revocación con atribución expresa al ahora apelante de la guardia y custodia de dicho menor con las medidas que fuesen inherentes en cuanto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar y pensión alimenticia correspondiente y subsidiariamente una custodia compartida en la forma pretendida sin abono de pensión alimenticia por ninguna de las partes; y si se mantuviese la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre se redujese la pensión de alimentos a la suma de 200 euros mensuales con atribución de la vivienda familiar al ahora apelante al haber abandonado aquella voluntariamente la misma.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la guarda y custodia del hijo menor de edad habido durante el matrimonio asignada a la madre y cuya atribución expresa se interesa por el ahora apelante y subsidiariamente fuere compartida por ambos progenitores en la forma pretendida; conviene precisar con caracter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de dicha medida no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C. Civil, ( arts 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. Así las cosas, trás el análisis de la prueba practicada, documental aportada e informe del Equipo Psicosocial adscrito a los juzgados de familia; esta Sala, sin dudar de las habilidades y capacidades parentales de ambos progenitores, estima adecuada , ajustada y ponderada la atribución de la guarda y custodia del menor de referencia a su madre Sra. Emilia , con quien ha estado conviviendo desde su nacimiento y con más intensidad desde la ruptura matrimonial y durante la tramitación de este procedimiento ( en ningún caso se constata una falta de atención o dejación de las funciones por parte de la progenitora custodia que pudiese afectar a la estabilidad y desarrollo equilibrado del precitado menor quien explorado judicialmente en la instancia manifesto expresamente su voluntad y deseo de permanecer junto a su madre, además de encontrarse plenamente integrado familiar y escolarmente ); sin que pueda admitirse la pretensión de custodia compartida interesada, ya que si bien es cierto, que la última doctrina de nuestro T. Supremo considera el régimen de custodia compartida como normal y deseable, permitiendo que sea efectivo el derecho de los menores a relacionarse con ambos progenitores siempre que sea posible en las situaciones de crisis, con participación activa de ambos progenitores en el cuidado y atención de aquellos mediante una distribución equilibrada de funciones y responsabilidades; también lo es, no solo que no concurren los requisitos legalmente establecidos (acuerdo de los progenitores y solo excepcionalmente sin consenso, previo informe del Ministerio Fiscal y en interés del menor), ni otras condiciones que pudiesen propiciarle como el bajo nivel de conflicto entre las partes y buena predisposición de cooperación, comunicación y respeto entre estos últimos; sino que del informe del Equipo Psicosocial y de la propia exploración del menor no se considera viable tal posibilidad al no existir razones determinantes para un cambio o alteración de la actual situación que venía siendo asumida por el padre; y todo ello con independencia del amplio y normalizado régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor de dicho progenitor tanto en lo que respecta a fines de semana alternos , dias intersemanales y mitad de periodos vacacionales en la forma recogida en la resolución recurrida, que deberá propiciar una mayor vinculación afectiva entre padre e hijo, con ambos referentes parentales en un clima de estabilidad y bienestar y cuyo cumplimiento, a pesar de la conflictividad existente, deberá favorecerse por los mismos. Por otro lado, procede mantenerse la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM002 portal NUM003 NUM004 de la localidad de Alcalá de Guadaíra a favor del menor y progenitor custodio, ya que el disfrute de la misma corresponde a los hijos y tiene un carácter protector de los mismos en base a lo establecido en el art. 96 del C.Civil , tutelándose los intereses de aquellos como mas necesitados de protección sin que puedan ser menoscabados por la crisis matrimonial; por lo que atribuida la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre Sra. Emilia , corresponderá a estos ultimos el uso y disfrute de la vivienda de referencia, sin perjuicio de que si cambiasen las circunstancias pueda instarse el oportuno procedimiento de modificación de medidas interesando lo procedente. De ahí, que ambas pretensiones revocatorias hayan de ser rechazadas.

TERCERO.-En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la pensión de alimentos fijada a favor del hijo menor de edad de referencia y cuya reducción expresamente se interesa; hemos de resaltar con caracter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que con independencia de las dudas generadas sobre el real nivel de ingresos del Sr. Gabino ; lo cierto es, que el mismo percibe por su actividad laboral una retribución superior a los 2.500 euros mensuales incluyendo la parte correspondiente a las cuatro pagas extraordinarias (consta que los ingresos anuales según la declaración del IRPF en el año 2012 ascienden a 36.249 euros); por lo que en atención a las circunstancias concurrentes de ambos progenitores (la Sra. Emilia se encuentra en situación de desempleo aunque realiza algunos trabajos de limpieza en la denominada economía 'sumergida'), así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades del alimentista (como referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas; esta Sala estima ajustada, adecuada y ponderada la suma de 350 euros mensuales que estará obligado a abonar el Sr. Gabino en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo, asumiendo el análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por el Juez 'a quo' en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetiva razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las leyes de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella; y ello sin olvidar, no solo la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivadas de la relación paternofilial, a las que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los menores a los que en ningún caso se deben dejar desprotegidos. Por ultimo en lo que respecta a la falta de pronunciamiento en la que respecta a las cargas del matrimonio y concretadas tanto en el crédito hipotecario que grava la vivienda que fue familiar, como en los créditos personales para la adquisición de vehículos ; hemos de precisar, que es criterio reiterado por esta Sala siguiendo la doctrina de nuestro T.Supremo, que el prestamo hipotecario que grava la vivienda que fue familiar, no podemos considerarlo como cargas del matrimonio a efectos de los arts. 90 y 91 del C.Civil , sino que dicho prestamo y otros de carácter personal van ligados a la adquisición y disfrute de los bienes sobre los que recaen, tratándose en base a lo establecido en el art. 1362.2 del C.Civil de deudas de la sociedad de gananciales al contraerse por ambos conyuges en su beneficio. De ahí, que el pago de las cuotas correspondientes a dichos prestamos constituyen una deuda de la sociedad de gananciales quedando incluida como tal en aquel precepto y no cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 de aquel texto legal; y ello con independencia de que si los abonase una de las partes le corresponderá un derecho de reintegro contra dicha sociedad consorcial al liquidarse el regimen económico matrimonial. De ahí, que sea procedente la desestimación de las presentes pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida en toda su integridad.

CUARTO.-Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcalá de Guadaíra con fecha 30 de Abril de 2014 , la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.