Sentencia Civil Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 748/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0047736

Recurso de Apelación 748/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 302/2015

APELANTE:D. /Dña. Borja D. /Dña. Borja

PROCURADOR D. /Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

APELADO::BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA

PROCURADOR D. /Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 445/2016

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 302/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de D. /Dña. Borja apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE y defendido por Letrado, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/03/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/03/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación de DON Borja y contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENGARIA S.A. representado por el procurado Don Esteban Jabardo Margareto DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDA A ABONAR A LA ACTORA LA CANTIDAD DE TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.859'76€) y sin hacer expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.

Dicha cantidad devengará los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su total y completo pago.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 17 de junio de 2010, D. Borja suscribió con el BBVA contrato de compra de valores para la adquisición de 123.984 participaciones del subfondo de inversión denominado BNY Mellon Vietnam India and China Fund, por importe de 199.998,59 €.

En fecha 1 de noviembre de 2013, BNY Mellon publicó ante la CNMV su decisión de cerrar el subfondo con fecha 6 de diciembre de 2013 o en fecha próxima, información que el BBVA no comunicó a D. Borja . Posteriormente, tras el cierre del fondo, la entidad bancaria ingresa en la cuenta del Sr. Borja el importe de 128.178,21 €, en concepto de amortización de valores, sin proporcionarle información al respecto.

Como consecuencia de ello, D. Borja formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, reclamando la diferencia entre la cantidad invertida y la recibida finalmente, en concepto de daños y perjuicios. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estima parcialmente la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación plantea la incongruencia de la sentencia, al referirse al lucro cesante, cuando lo que se ha solicitado en la demanda es la indemnización por daños y perjuicios.

La jurisprudencia se ha pronunciado ampliamente sobre la incongruencia de las resoluciones judiciales, como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2.009 , que se pronuncia en los siguientes términos: 'Como declaran las SSTS de 21 de julio de 2.000 , 17 de diciembre de 2.003 , 6 de mayo de 2.004 , 31 de marzo de 2.005 , 17 de enero de 2.006 , 5 de abril de 2.006 , 23 de mayo de 2.006 y 18 de junio de 2.006 , entre otras muchas, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, existe cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por parte de la demandada, salvo cuando pueden estimarse de oficio; o finalmente, cuando se altera por el tribunal la causa petendi [causa de pedir] como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte', añadiendo que 'Sin embargo, como declara la STS de 8 de marzo de 2.006 , no es exigible el rigor formal de una correspondencia exacta con las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino que la sentencia, adecuadamente cohonestada con la exposición fáctica y la fundamentación jurídica, ponga de relieve que se resuelve sobre lo que en definitiva se reclama, al margen de consideraciones abstractas sobre la naturaleza o estructura de la pretensión deducida'.

Sin duda, la sentencia que altera la causa petendi incurre claramente en incongruencia, sobre este punto el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de marzo de 2.010 , se pronuncia en los siguientes términos: 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum y la causa de pedir o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida. La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución , y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos jurídicos y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, pero no implica un 'paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que el Juez decide todas las cuestiones, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica, pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' ( STC 41/1.989 de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitime en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi ( STS 3 de abril de 2.009 y las que en ella se citan).

Como hemos indicado con anterioridad, la alteración de la causa petendi quiebra la tutela judicial efectiva, generando indefensión a una de las partes; a este respecto, el Alto Tribunal, en sentencia de 29 de marzo de 2.010 , considera 'que se rebasa el principio 'iura novit curia' [el tribunal conoce el Derecho] no sólo cuando por aplicación de normas o razonamientos no invocados se altera la causa de pedir, sino también cuando, sin modificar la causa de pedir se utilizan argumentos tan ajenos a la cuestión debatida que pueden provocar indefensión', citando la sentencia de 3 de mayo de 1.999 , que se remite, a su vez, a sentencias de 8 de julio de 1.993 , 24 de octubre de 1.994 y 2 de diciembre de 1.994 .

Como hemos indicado con anterioridad, la alteración de la causa petendi quiebra la tutela judicial efectiva, generando indefensión a una de las partes; a este respecto, el Alto Tribunal, en sentencia de 29 de marzo de 2.010 , considera 'que se rebasa el principio 'iura novit curia' [el tribunal conoce el Derecho] no sólo cuando por aplicación de normas o razonamientos no invocados se altera la causa de pedir, sino también cuando, sin modificar la causa de pedir se utilizan argumentos tan ajenos a la cuestión debatida que pueden provocar indefensión', citando la sentencia de 3 de mayo de 1.999 , que se remite, a su vez, a sentencias de 8 de julio de 1.993 , 24 de octubre de 1.994 y 2 de diciembre de 1.994 .

La sentencia de 7 de marzo de 2013 de la Sala Primera apunta lo siguiente: 'Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE '.

La misma línea es seguida por la sentencia de 18 febrero de 2013, indicando que 'El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre laincongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que laincongruenciapor exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extrapetitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultrapetita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citrapetita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio deincongruenciaen aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión,que no ampara el principio 'iura novit curia' '. En el mismo sentido las sentencias de esta Sala de 17-9-2008 (REC. 4002/2001 ) y 14-4-2011 (REC 1725/2007 )', concluyendo que 'En base a que la parte actora reclamó, por las dos partidas mencionadas una cantidad inferior a la que luego resulta de la condena, debemos estimar el motivo, pues con ello la sentencia recurrida va más allá de la partida de 666.875,77 euros debe quedar reducida a 578.946,11 euros y la de 23.710,92 euros, se fija en 1.915,88 euros, por tanto de la cantidad objeto de condena, en la segunda instancia (975.101,96 euros), se lo pedido alterando la congruencia que debe concurrir entre lo solicitado y lo concedido, por lo que deducirá un total de 101.613.07 euros (solicitados)'.

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo a los términos del recurso, la parte apelante plantea la 'incongruencia extra petita'; ahora bien, no cabe duda que en la demanda se interesa la indemnización por daños y perjuicios, petitum del que parte la sentencia, que tras indicar que 'Existe, en definitiva, una responsabilidad del banco por no haber proporcionado al cliente información en relación al cierre del fondo de inversión', puntualiza que 'la cuestión realmente controvertida es la cuantificación de los daños y perjuicios que este incumplimiento de sus obligaciones ha causado al actor'; lo que pone de manifiesto que el Juzgador 'a quo' centra el debate en el petitum de la demanda.

Resulta evidente el incumplimiento por parte del BBVA, lo que genera su obligación de indemnizar, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1.101 C.Civil , indemnización que ha de determinarse utilizando diversos factores y parámetros, que han sido valorados por la sentencia apelada, entre los que ha de tenerse en cuenta también el lucro cesante, atendiendo a lo preceptuado en el art. 1.106 C.Civil , según el cual 'La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'.

En consecuencia, procede desestimar el primer motivo de apelación planteado.

TERCERO.-En cuanto a la cuantía que ha de satisfacer la parte demandada por los daños y perjuicios ocasionados al actor, esta Sala entiende que la resolución apelada hace una valoración somera y acertada de los distintos factores que han de tenerse en cuenta para fijar la cuantía correcta.

Es necesario precisar que el actor tenía conocimiento que la inversión era de alto riesgo, no estando garantizada la recuperación del capital invertido; además, se habían producido pérdidas del fondo, con carácter previo, sin que se hubiese logrado un remonte posterior; de tal forma que aún cuando el BBVA hubiera informado puntualmente al actor del cierre del subfondo y el actor hubiese vendido los valores en fecha 1 de noviembre de 2013, no hubiera obtenido la totalidad del importe invertido. En consecuencia no resulta factible indemnizar al actor con la diferencia entre lo invertido y lo finalmente obtenido, pues aún cuando la entidad bancaria hubiera procedido al cumplimiento impecable de sus obligaciones, en ningún caso, el Sr. Borja hubiera recuperado la totalidad del capital invertido, como pretende en el presente procedimiento.

Resulta certera la sentencia objeto de recurso al precisar que corresponde a la parte actora la carga de la prueba sobre el resultado que pudiera haber obtenido, cuando se anunció el cierre del subfondo, por el canje de participaciones o la inversión en otro subfondo; habiendo obviado la exigencia probatoria que impone el art. 217.2 L.E.Civ . Siendo el único dato objetivo el precio máximo que alcanzaron las acciones desde que se anunció el hecho a la CNMV hasta que se cerró el fondo, resultando una diferencia de 1.859,76 € entre dicho importe y la cantidad finalmente obtenida por el actor.

Atendiendo a las consideraciones anteriores, entendemos que resulta ajustada a derecho el importe de la indemnización determinada en primera instancia; siendo procedente la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo establecido en los arts. 394 y 398 L.E.C ., se impondrán a la parte apelante las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Fernández Salagre, en representación de D. Borja , contra la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 302/2015; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0748- 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 748/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe