Sentencia Civil Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1018/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0000996
Recurso de Apelación 1018/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Fuenlabrada
Autos de Familia Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
155/2015
APELANTE: D. Juan Carlos
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA SANTAMARÍA CABALLERO
LETRADA: Dña. VANESA ORTIZ PONCE
APELADA: Dña. María Inmaculada
PROCURADOR: D. JAVIER RUMBERO SÁNCHEZ
LETRADA: Dña. MARÍA DEL PILAR CHACÓN GÓMEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña
María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________
En Madrid, a veinte de mayo de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Guarda, Custodia o Alimentos de hijos no menores no matrimoniales no consensuados, seguidos bajo
el nº 155/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada, entre partes:
De una como apelante, don Juan Carlos , representado por la Procuradora doña María Luisa
Santamaría y asistido por el Letrada doña Vanesa Ortíz Ponce.
De otra, como apelada, doña María Inmaculada , representada por el Procurador don Javier Rumbero
Sánchez y asistida por el Letrada doña María del Pilar Chacón Gómez.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia con nº 126/15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dña. María Luisa Santamaría Caballero, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra Dña. María Inmaculada , debo acordar y acuerdo: -Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad Marisa a la madre, siendo la patria potestad compartida.

-Establecimiento a favor del padre de un régimen de visitas consistente en fines de semana alternas, desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta el domingo a las 20.00 horas, en que se reintegrará a la menor al domicilio materno. También disfrutará de la menor la tarde de los martes, recogiéndola en la guardería o centro escolar y reintegrándola al día siguiente a la guardería o centro escolar, así como la tarde de los jueves, recogiéndola en la guardería o centro escolar y reintegrándola al domicilio materno a las 20.00 horas. Los puentes se unirán al fin de semana respectivo, debiendo el menor pasarlo con el progenitor con quien deba estar ese concrete fin de semana. Las vacaciones escolares de Verano se dividirán en quincenas alternas, desde el uno de julio a las doce horas hasta el quince de julio a las 20 horas; desde ese momento al 31 de julio a las 20.00 horas; desde ese momento al 15 de agosto a las 20 horas y desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 20 horas, correspondiendo elegir período los años impares a la madre y los pares al padre. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: desde el 23 de diciembre a las 12 horas hasta 31 de diciembre a las 12 horas y desde ese momento hasta el 7 de enero a las 12 horas, correspondiendo elegir período los años impares a la madre y los pares al padre. La Semana Santa se disfrutará por mitad entre ambos progenitores. El primer período será del viernes de Dolores a las 18.00 horas al miércoles santo a las 20.00 horas y el segundo desde ese momento al domingo de resurrección a las 20.00 horas, correspondiendo la elección del período a disfrutar los años impares a la madre y los pares al padre.

La festividad del día de Reyes será disfrutada por el progenitor al que no corresponda tener a la niña desde las 14.00 a las 20.00 horas, con entrega y recogida en el domicilio donde esté la menor. El día del padre y de la madre el progenitor correspondiente podrá disfrutar de la niña desde la salida del colegio a las 20.00 horas. Si el día del padre fuese festivo, el padre podrá pasar el día entero con su hija, de 10.00 a 20.00 horas.

El día de la madre podrá la menor estar con su madre en el mismo horario. El día del cumpleaños de la menor el padre podrá disfrutar de la compañía de la misma desde la salida de la guardería o colegio a las 20.00 horas.

El progenitor que no tenga en su compañía al menor podrá comunicarse con él por cualquier medio, siempre que no altere el descanso del mismo o sus actividades. En caso de enfermedad del menor, el progenitor con quien esté el mismo lo comunicará inmediatamente al otro y le permitirá el acceso para poderle visitar.

-Fijación de la cantidad de 300 euros en concepto de contribución del padre a los alimentos de su hija, cantidad que se ingresará mensualmente por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe para ello la madre. También podrá pactarse cualquier otra forma de pago de común acuerdo, pero en todo caso se exigirá recibo u otro documento que acredite la entrega.

Esta cantidad se revisará anualmente con efecto de 1 de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo que lo sustituya Los gastos extraordinarios del menor se abonarán por mitad entre ambos progenitores, entendiéndose por tales los imprevisibles y los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social. Los gastos formativos (libros, uniformes, material escolar, actividades extraescolares...) deben entenderse incardinados dentro de la pensión de alimentos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 142 del CC . Cualquier otro gasto que no forme parte de la pensión de alimentos o que no sea sanitario requerirá el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización No procede hacer expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se preparará ante este Juzgado por medio de escrito presentado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en le Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia Jurídica gratuita Líbrese y únase certificación de la sentencia a los autos, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia; definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mande y firma'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Juan Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña María Inmaculada y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 19 de mayo del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Juan Carlos , demandada-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 19 de mayo de 2015 , que adopta las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Marisa , nacida el NUM000 , de 4 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda acuerda atribuir la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos con cargo al padre de 300 ? mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, alegando como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que acuerde establecer una pensión de alimentos para la menor de 250 ? mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, e interesa que se dicte sentencia confirmando la sentencia dictada en la instancia en todos sus extremos, considerándola plenamente ajustada a derecho y que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso considerando que carece de fundamento, que las visitas fueron acordadas de mutuo acuerdo por las partes solicita la confirmación de la resolución recurrida, y la condena en costas de la parte recurrente.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.3 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, de carácter preferente a otros gastos de los progenitores Para determinar la contribución a los alimentos de la hija menor del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia, que en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La STS de 2-3-2015 , pone de manifiesto: " 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se discute por el padre la cantidad que ha de abonar de pensión de alimentos para su hija menor.

En la contestación a la demanda la madre solicitaba la cantidad de 400 ? mensuales, el padre una custodia compartida sin fijarse alimentos; en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 16 de marzo de 2015, se fijó la cantidad de 300 ? mensuales; igualmente la sentencia ha acordado 300 ?, mostrándose conforme el Ministerio Fiscal; en el recurso se interesa la reducción a 250 ?.

Se alega en el recurso, por el padre que, no se ha tenido en consideración que la madre también tiene ingresos, y ha de contribuir a la manutención de su hija, y que la menor iba a guardería, debiendo reducirse la pensión acordada en 50 ?. No se discute por las partes, que el padre tiene unos ingresos brutos mensuales de 1.581,43 ? y tres pagas extras de 966,82 ?, lo que supone un neto mensual de 1.400 ? mensuales, como certifica la empresa AHORRA MAS SA; los gastos de guardería de la menor eran de 360 ? mensuales, en el curso 2015/2016, empieza en el colegio Santo Ángel La Dehesa, Humanes, con un coste de escolaridad de de 90 ?, y de comedor de 120 ?, además de los gastos propios de material, y otros de cuidado de la menor, cuando la madre trabaja y ha de estar más tiempo; teniendo todos los gastos propios de su edad, sin acreditarse necesidades especiales, la madre y la menor viven en el domicilio de los abuelos maternos debiendo colaborar a sus gastos; reconoció en la comparecencia de Medidas Provisionales y en la contestación a la demanda que trabajaba en PEMEL FORTUNA con un contrato de trabajo temporal, en el que consta que percibirá unos ingresos de 14.743,27 ? brutos anuales, sobre los 1.000 ? mensuales.

Valoradas por esta Sala toda la prueba obrante, anteriormente expuestas, y visionado el CD, teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores, y las necesidades propias de una menor de su edad, y las orientaciones de las Tablas de pensión de alimentos del CGPJ, se considera que la cantidad establecida de 300 ? en la sentencia es proporcionada y respetuosa con la situación y las posibilidades reales del padre, y las necesidades del menor teniendo en cuenta los gastos de colegio actual, y demás circunstancias que han resultado acreditadas, como exige en la normativa legal, y la jurisprudencia a tenor de lo dispuesto en el art. 146 CC ; sin apreciarse ningún error en la valoración de la prueba, teniendo en cuenta que los dos padres han de contribuir a las necesidades de su hija, pero que el trabajo del padre es fijo y el de la madre temporal, y menor en su cuantía, no considerando que se deba de reducir la cantidad fijada, como interesa el recurrente, máxime cuando ya constaba en autos los ingresos de cada uno de los progenitores, y ya se preveía que la menor al dejar la guardería ha de ser escolarizada, lo que no siempre implica una reducción de gastos escolares; debiéndose desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Carlos , contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 155/15, contra doña María Inmaculada , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1018 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe