Sentencia CIVIL Nº 445/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 266/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00445/2016

S E N T E N C I A

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

ER

N.I.G.32054 42 1 2013 0001214

ROLLO:RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000266 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000189 /2013 0010

Recurrente:AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador:

Abogado: D. JOSE Mª PEREZ ALVAREZ, ABOGADO DEL ESTADO-JEFE

Recurrido:ADMINISTRACION CONCURSAL OCASA y OBRAS CAMINOS Y ASFALTOS S.A. (OCA, S.A.)

Procurador: Dª MARIA GONZALEZ NESPEREIRA y D. FRANCISCO PEREZ PEREZ

Abogado: D. MIGUEL ANGEL MANZANO RODRIGUEZ y D. ANTONIO GONZALEZ LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.00445/2016

En la ciudad de Ourense a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Incidente concursal de rescisión procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 189/2013 0010, Rollo de apelación núm. 266/16, entre partes, como apelante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.), representada por el Abogado del Estado D. José Mª Pérez Álvarez, y, como apeladas, la Administración Concursal de OCA, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª María González Nespereira, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel Manzano Rodríguez y la entidad Obras Caminos y Asfaltos, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del letrado D. Antonio González López.

Es demandada adherida a la demanda, personada en segunda instancia, la entidad Electromontajes Mendiola, S.L., representada por el administrador concursal, el letrado D. José Luis Castro Ruiz.

Adherida a la demanda, la entidad Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la letrada de la Seguridad Social Dª Cristina García Estévez.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (A.E.A.T.) contra la concursada OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A, y contra la mercantil ELECTROMONTAJES MENDIOLA SL a quien se absuelve de todos los pedimentos.

Con imposición de costas a la parte actora'.

Con fecha 10 de diciembre de 2015 se dictó auto de aclaración del tenor literal siguiente: 'Dispongo EFECTUAR SUBSANACIÓN de la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2015 en el siguiente sentido:

1.-En el Fundamento de Derecho Séptimo

a) Donde dice: 'De conformidad con el art. 196 de la LC , y por remisión al art. 394 y 395 LEC procede imponer las costas a la parte actora A.E.A.T.'.

Debe decir: 'De conformidad con el art. 196 de la LC , y por remisión al art. 394 y 395 LEC procede imponer las costas a la parte actora A.E.A.T. así como a la TGSS adherida a ésta'.

2.-En la Parte Dispositiva

a) Donde Dice: 'Con imposición de costas a la parte actora'.

Debe decir: 'Con imposición de costas a la parte actora a AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA (A.E.A.T.) así como a la Tesorería General de la Seguridad Social'.

b)Donde Dice: 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubiesen formulado protesta en el plazo de cinco días- artículo 197.3 LC '.

Debe decir, 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación directo de conformidad con el art. 197.4 LC que tendrá carácter preferente'.

Manteniéndose el resto de pronunciamientos'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de laAgencia Estatal de la Administración Tributaria (A.E.A.T.),recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-El primer motivo de Recurso ha de ser desestimado, por la misma argumentación vertida en la Sentencia recaída en el Rollo de Sala nº 316/2016 conforme a la cual, 'con carácter previo se ha de dar respuesta a la argumentación contenida en el recurso de apelación relativa a que la sentencia adolece de incongruencia omisiva al no contener razonamientos específicos sobre determinadas cuestiones alegadas como fundamento de la demanda planteada, lo que más bien parece hacer alusión a una deficiente motivación. La incongruencia como manifestación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva presenta como elemento esencial el desajuste entre la cuestión planteada en el proceso y la solución que a la misma se da por el órgano jurisdiccional; y, en este sentido, para que pueda apreciarse la existencia de incongruencia en su modalidad omisiva había de comprobarse la concurrencia de dos extremos: el efectivo planteamiento de la cuestión, cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el órgano jurisdiccional; y la ausencia de respuesta razonada por parte del mismo a esa concreta petición. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que para apreciar si existe incongruencia omisiva ha de comprobarse si la cuestión fue suscitada en el momento procesal oportuno y si la ausencia de contestación por el órgano judicial ha generado indefensión, debiendo valorarse si razonablemente puede interpretarse el silencio como una desestimación tácita ( sentencias del Tribunal Constitucional 4/1994 , 169/1994 y 30/1998 ). Asimismo es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes en apoyo de sus pretensiones y éstas en sí mismas consideradas pues, según declara la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1996 , 'respecto a las primeras, no será necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita - y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino los motivos fundamentales de la respuesta tácita.'

No obstante ha de indicarse que los motivos de incongruencia y falta de motivación, son distintos. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales aparece plenamente justificada al examinar los fines que la fundamentan, como son hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 de la Constitución Española ), o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 de la Constitución Española ); lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos; y para el caso de que éstos se interpongan, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales Superiores. Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( sentencia del Tribunal Constitucional 14/1991 ).

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, debe rechazarse el primer motivo de impugnación de la sentencia recurrida pues en ella se resuelven los puntos litigiosos y se dan respuesta a las pretensiones planteadas por las partes en el procedimiento rechazándolas debidamente, sin que la íntegra desestimación de la demanda en ningún caso pueda equivaler a incongruencia pues la juzgadora ha dado respuesta a la pretensión de la actora precisamente desestimándola. Obviamente, conforme a la doctrina expuesta, el hecho de que por parte de la juzgadora a quo no se hayan analizado de forma expresa las alegaciones de la recurrente relativas a la fecha en que la operación se realizó y la situación económica de la concursada en ese momento; las singularidades de la operación idénticas a las que presentan muchas otras realizadas en el mismo momento y también impugnadas y la conducta de la concursada y diversas sociedades y patrimonios vinculados, todas ellas denunciadas en la demanda, no determina, en modo alguno falta de motivación ni, menos aún, de incongruencia omisiva pues, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no es necesario que el juzgador dé una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de la parte hoy apelante en apoyo de su pretensión, que no es otra que la rescisión de una concreta operación realizada por la concursada y ello sobre la base de diferentes alegaciones, pretensión que fue rechazada razonándola debidamente, aunque no se analizasen todas las perspectivas que pueda tener la cuestión litigiosa, permitiendo las argumentaciones de la juez a quo conocer perfectamente cuál ha sido la ratio decidendi que ha conducido a la desestimación de la demanda. Todo ello unido a la falta de trascendencia práctica que resultaría de una eventual falta de motivación o incongruencia que no concurre, en la medida en que la recurrente no ha instado declaración de nulidad, lo que impide cualquier pronunciamiento en tal sentido conforme al artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hace que la excepción deba ser rechazada. En relación a esta cuestión alega también la concursada la imposibilidad de plantear la incongruencia omisiva de la sentencia al no haber sido denunciada a través del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 declara: 'El artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que, para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. En el presente caso como se ha dicho ya no se ha omitido ningún pronunciamiento; se ejercitaba una acción de rescisión que ha sido desestimada. Lo que realmente es motivo de apelación no es la falta de pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida que no hubiera obtenido respuesta, sino el examen parcial de la pretensión de la demanda al no contenerse en la sentencia razonamiento alguno sobre varios de los argumentos contenidos en la demanda, lo que no integra el concepto de incongruencia omisiva.

Estamos ante una acción única de rescisión, basada en unos hechos que son origen de una pretensión única, cuyo último fundamento es el perjuicio para la masa de acreedores o la vulneración de la pars conditio creditorum, en cuyo ámbito se situó la sentencia apelada, pronunciándose sobre la única petición de la parte actora; por lo que no era preciso el complemento que autoriza el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio del examen de los argumentos no examinados en la sentencia que, a su vez, integran el motivo de apelación formulado en segundo término'.

SEGUNDO.-La acción ejercitada en la demanda es la rescisoria concursal, prevista en el art. 71 ap. 1 y 4 de la LC , conforme a cuyo precepto legal, serán rescindibles los actos perjudícales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

Según se alega expresamente en dicho escrito rector, la rescisión que se pretende queda al margen de los supuestos de presunción 'iuris et de iure' y 'iuris tantum' contemplados en párrafos precedentes ( apartados segundo y tercero del mismo art. 74 LC ), fundándose, exclusivamente, en la realización de determinados actos jurídicos perjudiciales para la masa activa, desde el punto de vista patrimonial, durante el periodo sospechoso previsto en la norma, por vulneración de la 'par conditio creditorum'. Se alega, integrando la causa de pedir de la demanda, que la concursada, en flagrante situación de insolvencia y a partir del mes de diciembre de 2012, paralelamente a su solicitud de acogimiento al art. 5 bis de la LC , había otorgado otros tantos contratos de cesión en el pago de deuda, además del aquí impugnado, que se enumeran en el documento n.º 2 de la demanda, en el que se indica el número de orden del protocolo notarial de cada uno de las escrituras de cesión otorgadas (en número de 36) en el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2013 y 10 de mayo de 2013 (f. 46 y 47 de los autos) mediante cuyos negocios jurídicos se habían extinguido las deudas que se mantenían con determinados acreedores ordinarios, de su elección, vulnerando con ello, los derechos de los restantes acreedores concursales y el principio de la paridad de trato. También se alega, 'la fundamentación última de la rescisión que ahora se pretende es la vulneración de 'par conditio creditorum', que como fundamento de la estimación de la acción rescisoria concursal, ha sido apreciado por SAP Madrid de 28 de septiembre de 2010 ', (entre otras, que también se citan en la demanda).

Toda vez que la acción rescisoria concursal ejercitada tiene su fundamento en el art. 71-4 de la LC , y la misma es ajena a cualquier intención fraudulenta, como indica la propia norma, así como a cualquier 'consilium fraudis' entre el concursado y quienes con el negocian, resultan irrelevantes e inatinentes a la cuestión jurídica controvertida, las alegaciones de la demanda relativas a la existencia de patrimonios vinculados entre la concursal y la empresa 'Áridos Astariz' y 'Probigasa', o la alusión al hecho de que todos los créditos objeto de las distintas escrituras de cesión en pago de deuda, tuviesen un importe que resulta ser múltiplo de 18.150 euros, cuya incidencia en la vulneración del principio de paridad de trato o en el fundamento de la acción que se ejercita, no es siquiera tangencial. Es por ello que tampoco la sentencia apelada podía tildarse de incongruente por no haber entrado a valorar la pretendida 'singularidad' de las operaciones impugnadas, en atención a tales concretas circunstancias, que pudieran guardar relación con otros supuestos, más que con un perjuicio patrimonial objetivo

TERCERO.- El artículo 71 de la Ley Concursal en la redacción vigente con anterioridad a la reforma de 2 de octubre de 2015, de aplicación al caso, disponía bajo la rúbrica 'Acciones de reintegración':

1.- Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2.- El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración del concurso.

3.- Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º.- Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2º.- La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

4.- Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5.- En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales'.

Como se expuso precedentemente, el supuesto invocado por la parte Actora apelante, es el contemplado en el apartado cuarto de dicho precepto, por lo que, como también se expuso en precedente sentencia de esta misma Sala, de 25 de noviembre de 2016 : 'no tratándose de los supuestos beneficiados por las presunciones legales, a ella incumbe acreditar el 'perjuicio patrimonial para la masa activa', el cual es concebido por la jurisprudencia como un sacrificio patrimonial injustificado 'en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artículo 76 LC ) y además, carecer de justificación' ( SSTS 629/2012,de 26 de octubre ; 487/2007 de 10 de julio ; 100/2014 de 13 de abril ; y 428/2014 de 24 de julio , todas citadas en la STS de 10 de marzo de 2015 )'. En la sentencia del TS de 26 de octubre de 2012 , se determina, el perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado, desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.' 'Aun cuando no cualquier pago debido, realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, implica un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor) que privan de justificación a algunos pagos, en la medida que suponen una vulneración de la par condictio creditorum'.

En la sentencia del TS de 26 de octubre de 2016 , se reitera, 'Existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá, si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal'; y añade, 'En cuanto a la cesión de créditos, es cierto que su mera realización en los dos años anteriores no conlleva 'per se', que sea rescindible. Pero aparte de que el elemento temporal en este caso sí es muy significativo, puesto que la operación se realizó tres días antes de la solicitud de concurso, no es la razón decisiva por la que la Audiencia confirmó su rescisión, sino que lo determinante es que la deudora se desprendió de unos activos (los créditos) sin contrapartida suficiente, lo que redunda en el sacrifico patrimonial injustificado que constituye el perjuicio, porque el deudor cumplió una obligación vencida y exigible por un medio de pago que no fue el inicialmente pactado e inhabitual en su tráfico ordinario, lo que supuso a un tiempo privilegiar a unos acreedores frente a otros y extraer bienes de la masa. Además, cuando se realizó la operación la deudora ya estaba en situación de insolvencia y la cesión puso de manifiesto su intención de realizar una discriminación de pagos a favor de un concreto acreedor en detrimento de otros.'

CUARTO.- Como también se indica en la sentencia de esta misma Sala, de 25 de noviembre de 2016 , resolviendo un supuesto similar, 'existen dos teorías sobre lo que ha de entenderse por perjuicio patrimonial. Una estricta, según la cual son actos perjudiciales para la masa aquellos que disminuyen el activo patrimonial o impiden su incremento, sin que, como contraprestación, disminuya el pasivo. La segunda teoría, de carácter amplio, defiende que puede existir perjuicio, aun cuando el patrimonio del deudor no haya disminuido, cuando el acto impida, disminuya o dificulte las expectativas de cobro de los acreedores considerados en su conjunto. Se basa en la finalidad perseguida por las acciones de reintegración concursal de protección de los acreedores concursales para la satisfacción colectiva de sus créditos de modo que en la delimitación del concepto se hace preciso atender al principio de paridad de trato. El perjuicio ha de apreciarse con referencia al conjunto de acreedores, no al interés individual de un acreedor singular. El pago a uno solo implica ya trato de favor y una reducción de la masa activa destinada a satisfacer al conjunto de acreedores'.

'La concepción amplia es la admitida por la mayoría de la doctrina y encuentra apoyo en la regulación legal de las acciones de reintegración, toda vez que alguno de los actos mencionados en el artículo 71, apartados 2 y 3 no suponen disminución del patrimonio del deudor, sino simultánea disminución del activo y pasivo y, en definitiva, infracción del principio de paridad de trato (a título de ejemplo, pagos

u otros actos de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración del concurso). Es también la acogida por la jurisprudencia, entre otras, en sentencias de 16 de septiembre de 2010 , 27 de octubre de 2010 , 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 , conforme a las cuales, son actos perjudiciales, aquellos que, a la postre, implican un

sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que 'provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 ) como de actos, 'que sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que

alteran la par conditio creditorum (paridad de trato de los acreedores)'.

La doctrina ha entendido, pues, que el concepto de perjuicio debe contemplarse desde un punto de vista objetivo, tanto por la pérdida de patrimonio, como por la lesión a la 'par conditio creditorum'. Comprendiendo aquellos negocios jurídicos que supongan un perjuicio patrimonialindirectopor quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores, cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro; es decir, un perjuicio a la masa de acreedores que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que se produce, implica un trato favorecedor o beneficioso para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, dispondrían de una masa activa que les permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada. Y es que la finalidad del sistema de reintegración es evitar que, en el período previo a la declaración judicial del concurso, el deudor lleve a cabo actos que pueden perjudicar la masa activa, debilitando su patrimonio que es la garantía de los acreedores.'

En la sentencia de la Audiencia Provincial de alicante de 22 de octubre de 2008 , haciendo referencia a este último concepto, ya se consideraba la dación en pago, como un mecanismo extraordinario, y el privilegio que se hace mediante su uso a un concreto acreedor, cuyo crédito se extingue, reduce los derechos de aquellos otros acreedores, primero por alteración de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales, y en segundo lugar, porque existe una objetiva disminución patrimonial, sin contraprestación o equivalencia económica en la masa activa, salvo la reducción del pasivo en la proporción que corresponda.

QUINTO.- En el caso concreto que nos ocupa, el negocio jurídico impugnado, cesión en pago de deuda, otorgado en 8 de febrero de 2013, en virtud del cual la concursada (OCASA), como titular de un derecho de uso exclusivo en concesión de las plazas de aparcamiento descritas en el ANEXO I de dicha escritura, cedió a la Electromontajes Mendiola, SL, en pago de deuda pendiente, determinada en un importe de 90.750 euros, las referidas cinco plazas de garaje, fijándose el importe de la transmisión en 75.000 €, a la que había de sumarse la cantidad de 17.750€ por concepto de IVA, también objeto de compensación, dándose la cesionaria, en el acto, por parcialmente pagada. Dicho negocio jurídico, tuvo lugar cuando ya la mercantil cedente se encontraba en situación de insolvencia, como resulta de su pretensión de acogerse, apenas dos meses antes (en 31 de octubre de 2012) al trámite previsto en el art. 5 bis de la Ley Concursal , en cuya solicitud se admite tal situación, como se deduce del Decreto de fecha 5 de noviembre de 2012 que dio curso a la misma. La situación de insolvencia patrimonial, resulta, también, del informe contable emitido por la Administración Concursal, relativo a los ejercicios 2010 a 2012, inclusive, en el que se pone de manifestó el alto nivel de endeudamiento de la empresa durante dicho período, con imposibilidad de hacer frente a las deudas, tanto derivadas de préstamos, como de contratos celebrados con acreedores comerciales, con alta probabilidad de suspender pagos.

Resulta también, del escaso tiempo transcurrido entre la celebración del negocio jurídico objeto de demanda y la declaración de concurso necesario, mediante auto de 28 de mayo de 2013, a solicitud de la empresa STEN, formulada en Abril de 2013, en la que se invocaba la existencia de una deuda de elevada cuantía (10.291,426 €), a la que luego se acumularon numerosas solicitudes de concurso necesario de otros tantos acreedores de la mercantil concursada.

En esta situación de insolvencia, que provocó la correspondiente declaración de concurso necesario, pocos meses después, se otorgó no solo el negocio jurídico aquí impugnado, sino otras tantas escrituras de cesión en pago de deuda, ante el mismo Notario Sr. Nieto Olano, en número de treinta y cuatro, durante el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2013 y 10 de mayo del mismo año, (tal como resulta del documento n.º 2 aportado con la demanda). Mediante las cuales y a través de la misma clase de negocio jurídico, se saldaron deudas que se mantenían con otros tantos acreedores de la concursada, mediante la transmisión de 244 plazas de garaje, valoradas cada una de ellas en 18.150 euros en todas las escrituras públicas otorgadas. Por lo que el valor global de las plazas transmitidas, era de 4.428.600 euros.

De modo que, mientras un número determinado de acreedores comunes, en fechas inmediatas a la declaración del concurso necesario, se vieron favorecidos por la satisfacción anticipada de sus créditos, recibiendo bienes por un valor coincidente al importe de la deuda pendiente, que quedó extinguida mediante el mecanismo de la cesión en pago de deuda, según los términos de la propia escritura de cesión. Los restantes acreedores, ante la insuficiencia de bienes de la concursada, hubieron de someterse, según términos del convenio provisionalmente aprobado, a una quita del 50 % y a un aplazamiento en el pago durante otros cinco años naturales sucesivos, a contar desde la firmeza de la resolución aprobatoria de dicho convenio, de forma que en el primer y segundo año se abonaría un 10 %, un 20 % en el tercero y la diferencia restante, en el cuarto y en el quinto año. Lo cual, en efecto, y como alega la parte apelante, supone una minusvaloración de su crédito todavía superior al 50 %, en términos de valor actualizado. Además del hecho incontestable de que, mientras algunos acreedores ya habían cobrado anticipadamente, los restantes habían de verse sometidos a las eventualidades del convenio concursal para obtener la satisfacción de sus créditos.

Como también se indica en la Sentencia de la Sala precedentemente citada, 'el principio pars conditio creditorum ha de entenderse vulnerado al anteponerse a un acreedor sobre otros ante el inminente concurso, viendo satisfecho ese acreedor, al menos parcialmente, su crédito, al margen del mismo, frente a los demás que habrán de esperar a su resolución, sin saber si en algún momento llegarán a cobrar sus deudas o en qué cuantía'.

SEXTO.- La juzgadora de la instancia, no apreció la existencia de perjuicio para la masa activa en los términos exigidos por el art. 71-4 LC , entendiendo que las plazas de garaje objeto de cesión en pago de deuda de 90.750 € transmitidas en la escritura pública de 8 de febrero de 2013, aquí impugnada, habían sido sobrevaloradas. Lo mismo que las demás transmitidas mediante las escrituras públicas señaladas en el documento n.º 2 de la demanda (f. 46) también objeto de impugnación por el mismo demandante, y sometidas dichas acciones impugnativas al enjuiciamiento de esta Sala en virtud de diversos recursos de Apelación interpuestos (que dieron lugar a la incoación de los Rollos de Sala nº 86/16, 87/16, 88/16, 89/16, 90/16, 106/16, 107/16, 108/16, 109/16, 116/16, 117/16, 118/16, 119/16, 126/16, 127/16, 128/16, 129/16, 140/16, 141/16, 169/16, 217/16, 218/16, 219/16, 220/16, 236/16, 237/16, 266/16, 267/16, 293/16, 316/16, 356/1, todos ellos conocidos por este Tribunal).

Sostiene la juzgadora 'a quo', que las plazas de garaje cedidas lo habían sido por un valor superior al real, por lo que los concretos acreedores beneficiados mediante tales negocios jurídicos de cesión en pago, habían asumido, en realidad, una quita superior al 50 %, equiparándose a las expectativas de cobro del resto de los acreedores ordinarios afectados por la aprobación provisional del convenio. Por lo que concluye, 'estamos ante una operación de carácter neutro'. Obviando, que mientras algunos acreedores ya han cobrado, los restantes afectados mantienen únicamente una expectativa de cobro.

El argumento de la juzgadora 'a quo' no se comparte y carece del debido sustento probatorio. Primero, porque toma como fundamento una tasación pericial, documento n.º 1 aportado por la concursada que atiende al valor de mercado de los bienes transmitidos en un tiempo posterior al del otorgamiento de tales negocios jurídicos, por referencia a octubre de 2015, sin contemplar el valor de mercado de los inmuebles al tiempo de las respectivas transmisiones mediante los distintos negocios jurídicos de cesión en pago (incluido el aquí impugnado) de modo que su eficacia como medio de prueba, a los efectos de la Acción ejercitada, es ciertamente limitado. La doctrina ha considerado, que para determinar si la cesión tiene carácter perjudicial para la masa, han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento en que se realizó el acto jurídico impugnado, y no las posteriores, como podrían ser las fluctuaciones del mercado inmobiliario. Siendo irrelevantes los acontecimientos referidos al momento de apertura del concurso o del ejercicio de la acción rescisoria, que es el único tomado en cuenta en dicha tasación pericial.

Así, en la sentencia de esta misma Sala (Rollo 316/16 ), se decía también, 'Para determinar si el pago así realizado mediante la cesión tiene carácter perjudicial para la masa ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en el momento en que el negocio se celebró, sin tener en cuenta datos o hechos acaecidos con posterioridad'. Y es que en el momento en que la concursada decidió realizar el pago mediante la transmisión de activos se desconocían las condiciones del convenio tanto por parte de la cedente como por parte de la cesionaria'.

Sostiene también la Sentencia apelada, que como consecuencia de dichos negocios jurídicos de cesión en pago de deuda, la concursada se vio liberada de importantes gastos, con la consiguiente minoración del pasivo, consecuencia de la correlativa disminución del coste de mantenimiento causado por la propiedad de dichos bienes inmuebles, que la concursada considera bienes ociosos. Procede remitirse de nuevo al razonamiento sobre el particular contenido en el rollo de sala 316/16: 'No se comparte el argumento vertido en la resolución apelada relativo a que si bien el activo de la entidad concursada disminuyó con las cesiones realizadas, no se minoró también en 205.289,16 euros que serían las cuotas y gastos de mantenimiento de todas las plazas de garaje cuyo uso se cedió desde el ejercicio 2013 hasta la actualidad, gastos que tendrían la consideración de créditos contra la masa, lo que redundaría en beneficio de los acreedores concursales. Y ello porque si bien la titularidad del uso de las plazas y su mantenimiento obviamente tiene un coste para su titular, obviamente también ha de producir un rendimiento derivado de su explotación, pues de otra manera no podía entenderse que la concursada hubiera aceptado tales derechos en pago de sus créditos, no pudiendo tampoco considerarse que se trata de derechos de uso de difícil comercialización pues, realmente, si así fuera iría contra toda lógica mercantil que al menos treinta y cuatro entidades, acreedores de la concursada los hubieran aceptado en pago de sus deudas y con una reducción importante'.

SÉPTIMO.- Alega la Administración Concursal que el negocio jurídico aquí impugnado, lo mismo que los restantes otorgados de la misma naturaleza, objeto de otras tantas acciones rescisorias, conocidos por este Tribunal de apelación por vía de recurso, constituían un acto ordinario de la actividad de la concursada, por lo que no cabe estimar la acción rescisoria conforme al apartado quinto, del art. 71 LC . El argumento no se acepta. El TS, en su sentencia de 10 de julio de 2013 , viene a exigir que la actuación realizada tenga un carácter ordinario en la actividad profesional del contratante, luego concursado, y que haya sido realizada en condiciones normales en el curso de ella. Así dice, 'Es preciso, además, que presente las características de regularidad, formal y sustantiva, que le permita ser considerado como realizado en condiciones normales. La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso, y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos, en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse. En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 '. Como también señala esta Sala de apelación, en su sentencia de 25 de noviembre de 2016 , 'No entran dentro de este supuesto aquellos actos que excedan del tráfico o giro ordinario, esto es, ha de tratarse de operaciones ordinarias o corrientes e ineludibles para el ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional puesto que como afirma la STS de 26 de octubre de 2012 'la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración del concurso que se habrían realizado, ya se fuera a declarar el concurso posterior o no y que por lo tanto no, podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor'.

Tales circunstancias no se estiman concurrentes en el caso, pues ni la clase de negocio realizado se corresponde, propiamente, con el giro o tráfico de la concursada (empresa constructora, que no promotora inmobiliaria) ni consta fuese necesario para continuar con el ejercicio de su actividad empresarial, más aún si tenemos en cuenta que no percibió cantidad alguna como contraprestación por tales transmisiones, sino que se vió únicamente liberada de determinadas deudas. Ni atendiendo, al precio de la operación, aun individualmente considerada, y ni considerando el elevado importe del conjunto de transmisiones realizadas, mediante la misma clase de negocio jurídico, como es procedente, todas objeto de impugnación por el mismo demandante en los distintos procesos conocidos por este Tribunal, que ascendió a 4.4428.600 euros, ni el hecho de haberse otorgado hallándose la concursada en situación de disolvencia. Ninguna de tales circunstancias permiten considerarlo un acto de carácter ordinario en la actividad profesional de la concursada. En la Sentencia de la Sala (R. 119/2016 ) , en relación a esta cuestión, se argumentaba 'También habrán de tenerse en cuenta en esa valoración factores como la inmediatez o no de la realización del acto con la solicitud de concurso, la situación económica en que se encontrase la empresa en el momento, los vínculos o relaciones con otras partes o afectados en el negocio, el propio conocimiento que el deudor pudiera tener de su situación de insolvencia, la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación, etc.'. 'La operación cuestionada no reúne la doble condición exigida por el precepto: no consta que fuese necesaria para el ejercicio de la actividad profesional de la concursada; no se aportó la mínima prueba sobre la necesidad de la cesión para continuar la actividad empresarial de la concursada, por más que alguno de los acreedores perteneciesen al mismo ramo empresarial; ni puede hablarse de condiciones normales vista la fecha en que se produjo la cesión'. 'Y en este caso no puede considerarse un acto ordinario de comercio el pago de una deuda de elevada cuantía, correspondiente a facturas emitidas desde el mes de febrero hasta el mes de septiembre de 2012, realizado en febrero de 2013 en el momento justamente anterior a la declaración de concurso y tras haber puesto en conocimiento del Juzgado al que correspondía su conocimiento el inicio de negociaciones para obtener un convenio; operación que ha de observarse en relación a otras treinta y tres, en las que la concursada procedió de idéntica forma, que en modo alguno se compadece con la actuación regular de la deudora, y mucho menos se puede admitir que se hubiera realizado en condiciones normales, pese a que la deuda estaba vencida y era exigible'.

OCTAVO.- Por consiguiente, como se establece en la sentencia de esta Sala de Apelación precedentemente mencionada (Rollo 316/16 ) 'las distintas cesiones en pago han supuesto un trato de favor para más de 30 acreedores en perjuicio de los restantes, en cuanto aquellos han pasado a ser titulares de un derecho de explotación de las plazas cedidas en el año 2013, mientras que los acreedores no cesionarios se han visto abocados a sujetarse a un procedimiento concursal de resultado incierto en orden a la posible recuperación de su crédito, en el que no ha llegado a adquirir firmeza el convenio aprobado al haber sido recurrida la sentencia que lo aprobó y de cumplimiento también incierto, sin olvidar la pérdida de valor derivada del transcurso del tiempo previsto para el cumplimiento del convenio, según ya quedó razonado'.

Por lo razonado, procede la admisión del recurso, revocación de la sentencia apelada y estimación de la demanda formulada, con rescisión de la cesión en pago discutida por haberse acreditado, a juicio de la Sala, el perjuicio para la masa activa por vulneración del principio de paridad de trato de los acreedores.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 73.2 LC , la cesionaria ha de reintegrar los derechos cedidos, y su crédito ha de ser incluido como ordinario por el importe que ostentaba con anterioridad a la cesión en pago, no como crédito contra la masa, según defiende la concursada para argumentar el perjuicio que supondría la rescisión para los restantes acreedores con apoyo en el artículo 73.3 Ley Concursal , toda vez que este precepto no es aplicable al presente caso de dación en pago. Razona en tal sentido la STS de 14 de diciembre de 2014 : 'declaramos en la sentencia 175/2014 de 9 de abril - con cita de otras- que la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente en recibir, con fines solutorios, un 'aliud' respecto de lo inicialmente debido, con el efecto de extinguir la obligación originaria, de modo que su ineficacia se extiende al cumplimiento de la obligación preexistente. En conclusión, la rescisión de la dación en pago provocó que los bienes transmitidos deban retornar a la masa del concurso y, consiguientemente, que la insatisfecha acreedora siga siendo titular de un crédito contra la concursada, cuya calificación será la que le hubiera correspondido en el trámite destinado a ese fin. Cierto que, según la norma del apartado 3 del artículo 73 de la Ley 22/2003 , la estimación de la acción rescisoria normalmente provoca 'ex lege', una calificación del crédito de la adquirente de los bienes -contra la masa o subordinado, en sus respectivos casos-. Pero tal calificación solo es precisa, como la propia norma establece, cuando, como consecuencia de la rescisión, surja a favor de una de las partes del acto rescindido el derecho a una prestación'.

NOVENO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada, imponiéndose a las demandadas las ocasionadas en la instancia.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado D. José Mª Pérez Álvarez, contra la sentencia, de fecha 2 de diciembre de 2015 , aclarada por auto de fecha 10 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Ourense , en autos de Incidente concursal de rescisión, seguidos con el n.º 189/2013 0010, Rollo de apelación núm. 266/16, que se revoca y estimando la demanda rectora del proceso, se acuerda, la rescisión de la escritura de dación en pago de fecha 8 de febrero de 2013 suscrita por la concursada, la Obras, Caminos y Asfaltos S.A. y Electromontajes Mendiola, S.L., y, en consecuencia, esta entidad deberá figurar en la masa pasiva del concurso con un crédito ordinario contra OCASA, por importe de noventa mil setecientos cincuenta euros (90.750 €), reintegrando, simultáneamente, al patrimonio y a la masa activa del concurso, las cinco plazas de garaje objeto de cesión en pago de deuda documentada en la escritura pública referida (caso de que hubiesen sido transmitidas a terceros, deberán reintegrar a la masa activa el valor que tuvieran los derechos cedidos cuando salieron del patrimonio de la concursada, más el interés legal); imponiendo a las demandadas las costas causadas en la instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las ocasionadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.