Sentencia CIVIL Nº 445/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1046/2015 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Secció núm. 01 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16 - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866050

Fax: 934866034

A/e: aps1.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0824542120128042724

Recurs d'apel lació 1046/2015 B

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD)

Procediment d'origen: Procediment ordinari 203/2014

Part recurrent / Sol licitant: Alicia , Antonia

Procurador/a: Mª Esmeralda Gascon Garnica, Mª Teresa Buitrago Hijano

Advocat/ada: EVA BLANCO AYMERICH, NEUS IGLESIAS LLERINS

Part contra la qual s'interposa el recurs: Catalina

Procurador/a: Jorge Juan Perez San Pedro

Advocat/ada: Maria Carmen Mariño Mourelo

SENTÈNCIA NÚM. 445/2017

Barcelona, 14 de setembre de 2017

La Secció Primera de l'Audiència Provincial de Barcelona, integrada per les Magistrades Il lma. Sra. Amelia MATEO MARCO, Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra i Il lma. Sra. Beatriz GARCÍA VALDECASAS ALLOZA, la primera de les quals ha actuat com a presidenta del Tribunal, ha vist el recurs d'apel lació número1046/15,interposat contra la sentència dictada en data 13 de maig de 2015 en el procediment núm. 203/14, tramitat pel Jutjat de 1a Instància núm. 2 de Santa Coloma de Gramenet . Han estat recurrents la Sra. Antonia i la Sra. Alicia i apel lada Doña Catalina . Un cop feta la deliberació, ha pronunciat, en nom de S.M. el Rei d'Espanya, la següent resolució.

Antecedentes

PRIMER.-La part dispositiva de la sentència objecte d'apel lació és la següent: 'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Catalina contra Dª Alicia Y Dª Antonia , debò absolver a estas de las peticiones que contra ella se formulaban. Con expresa condena en costas a la parte actora.

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Alicia contra Dª Catalina , debò absolver a ésta de las peticiones que contra ella se formulaban. Con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional.

Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Antonia contra Dª Catalina , debò absolver a ésta de las peticiones que contra ella se formulaban. Con expresa condena en costas a la parte actora reconvencional.'

SEGON.-Les parts esmentades han manifestat en els escrits respectius d'apel lació o, si s'escau, d'impugnació les seves peticions i arguments en què les fonamenten, segons consta en les actuacions.

La ponent d'aquesta resolució ha estat la Magistrada Il lma. Sra. Maria Dolors Montolio Serra.

Fundamentos

PRIMER.- Plantejament del litigi.

La Sra. Catalina formula una demanda contra les Sres. Alicia i Antonia a qui reclama 44.675€.

Explica, en síntesis, que el 9 de setembre de 2008 va traspassar a les demandades el negoci que explotava en el local 2n del C/ Irlanda 42 de Santa Coloma de Gramenet amb cessió d'instal lacions i existències per un preu total de 214.000€. D'aquesta quantitat, 60.000€ van quedar ajornats per ser pagats en 60 mensualitats de 700€ més cinc quotes addicionals de 5.400€.

Afegeix que les demandades han deixat de pagar diverses quotes que els reclama en aquest procediment.

La Sra. Antonia i la Sra. Alicia s'oposen a la demanda i formulen reconvenció. La Sra. Antonia sosté, en primer lloc , que la demanda s'hauria de dirigir contra Un Món Dolç SCP i presentar-la davant dels jutjat mercantils. També refereix la nul litat de l'operació.

Al leguen ambdues, a continuació, que el se'ls va traspassar el negoci sense disposar de la preceptiva llicència administrativa per poder exercir les activitats que s'hi exercien i va ser a causa d'aquest incompliment que no van poden fer front al pagament de les quotes fins que van haver de tancar el negoci a començaments del 2012.

Per via reconvencional sol liciten que es declari resolt el contracte per greu incompliment de la Sra. Catalina i se la condemni a restituir i tornar-los les quantitats que han pagat a compte del preu total( 159.325€), en concepte de danys i perjudicis, més els interessos des de la formalització del contracte.

La Sra. Catalina s'oposa a la reconvenció. Explica que la llicència s'havia sol licitat i si estava paralitzat l'expedient era només perquè s'havia de presentar un informe acústic. Ella es va comprometre a presentar-lo i fer-se càrrec dels seu cost i així ho va fer, havent aconseguit el permís pocs mesos després d'haver-se procedit al traspàs. Les cessionàries sabien perfectament quina era la situació administrativa fins el punt que en el mes de desembre de 2008 van assumir la titularitat de l'expedient administratiu. Ella va col laborar amb elles perquè es resolguessin els problemes i es va fer càrrec de totes les despeses derivades de la legalització. El 16 de febrer de 2009 es va resoldre la concessió del permís municipal i les Sres. Antonia i Alicia van poder continuar explotant el negoci ara ja amb la llicència concedida sense que en cap moment pretenguessin resoldre el contracte fins ara.

Després de ser desestimada la falta de competència i previs els tràmits legals, es va dictar sentencia que va descartar falta de legitimació en les demandades i va desestimar les excepcions oposades i la pretensió de nul litat.

Partint que l'activitat que exercia la Sra. Catalina exercida era la de venda de pa i pastes per degustació i la gelateria, i que en el moment de la cessió del negoci no tenia concedida llicència d'activitat perquè estava pendent de realitzar unes mesures correctores, no hi ha cap prova que acrediti que la Sra. Catalina n'hagués informat a les Sres. Antonia i Alicia ni que aquestes ho sabessin per una altra via. La llicència no es va aconseguir fins a sis mesos després però només per una part de les activitats exercides ( només per la venda de pa i pastisseria). Per aquesta raó eximeix a les demandades de l'obligació que els reclama la Sra. Catalina estimant l'excepció oposada per les demandades. Per contra, no estima la pretensió d'aquesta part que es resolgui el contracte perquè, malgrat aquell inicial incompliment de la Sra. Catalina , després que els fos concedida la llicència van continuar explotant el negoci durant 4 anys, sense demanar llicència com gelateria ni formular cap reclamació a la Sra. Catalina i van deixar de pagar les quotes pels problemes econòmics que tenien i que els va dura haver de tancar el negoci. En conseqüència, desestima ambdues demandades i imposa a la demandant de cada una d'ells les costes causades.

Contra aquesta resolució recorren només les Sres. Antonia i Alicia perquè s'estimi la demanda reconvencional. Sostenen que no s'ha fet una correcta valoració de la prova ni s'ha valorat com devia el fet que el negoci mai va arribar a tenir llicència per exercir l'activitat sinó que només va aconseguir una resolució que condicionava la possibilitat d'exercir l'activitat a l'exercici d'unes mesures correctores que la Sra. Catalina , malgrat el seu compromís, mai va arribar a executar. Això els va impedir que poguessin traspassar-lo a un tercer i per contra van haver de continuar fent front a les despeses del negoci i al préstec que havien sol licitat. A més, aquella llicència condicionada només era per la venda i degustació de pa i pastisseria, no pas de gelateria. Conclouen que l'incompliment de la Sra. Catalina és essencial i greu.

La Sra. Catalina s'oposa al recurs i sol licita que es confirmi la sentència dictada en la primera instància.

SEGON.- Incompliment del contracte per part de la Sra. Catalina . Resolució contractual a instància de les cessionàries.

La sentència dictada en la primera instància considera acreditat que la Sra. Catalina va incomplir el contracte de cessió de negoci que havia subscrit amb les ara demandades i per aquesta raó entén que la cedent no pot exigir a aquestes litigants el compliment de l'obligació que els reclama ( article 1101CC ). Per aquesta raó, es desestima la demanda formulada per la Sra. Catalina i en aquest punt la sentència ha estat ferma atès que ha estat consentida per aquesta litigant.

En el que insisteixen les cessionàries, demandants per reconvenció, és que procedeix resoldre el contracte per haver incorregut la cedent en un incompliment greu que ha portat a la frustració del contracte ( article 1124CC ).

Efectivament, té establert la jurisprudència que 'cuando la infracción contractual tiene una especial relevancia se justifica la calificación del incumplimiento como grave por insatisfacción total del comprador a efectos de conllevar la resolución contractual, por frustrarse las legítimas expectativas de los compradores (por todas, S. 2 de abril de 2.011 ), las cuales no resultarían compensadas con una mera indemnización( STS, Civil sección 1 del 12 de Julio del 2011, recurso: 1838/2007 )

En aquesta dinàmica resolutòria, que és en la que es planteja el recurs, 'la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato) ( art. 1124 del CC )' ( STS de 20 de desembre de 2006 , 18 de maig del 2012 , 16 de novembre de 2012 ).

En el present cas, no és un fet ja qüestionat que la Sra. Catalina va traspassar el negoci a les Sres. Antonia i Alicia sense comptar amb l'oportuna llicència administrativa ni haver informat a les cessionàries de la situació de paralització en la que es trobava l'expedient administratiu que es va incoar amb la sol licitud d'aquella llicència. L'incompliment en el que va incórrer la Sra. Catalina és important i rellevant als efectes que s'examinen però no per això la demanda reconvencional ha estat incorrectament desestimada ateses les circumstàncies que es donen en el present cas.

Així ha quedat acreditat que el negoci que explotava la Sra. Catalina i que va traspassar a les Sres. Antonia i Alicia era de gelateria i venda al menor de pa i pastisseria amb degustació. El contracte es va subscriure el 9 de setembre de 2008 i abans de dos mesos les noves titulars del negoci ja sabien que no es disposava de l'oportuna llicència administrativa. Concretament, el 4 de desembre d'aquell mateix any, el seu advocat va enviar una carta a la Sra. Catalina en els següents termes: 'El motivo de esta comunicación es poner en su conocimiento que el contrato de traspaso sobre el negocio arriba referenciado adolece de una serie de defectos que podrían dar lugar a su resolución, estos defectos están relacionados con la licencia de negocio o de apertura del local objeto del traspaso ya que en el contrato, en el primero de los expositivos, se hace referencia a que el negocio está destinado a la venta al menor de pan y pastas con degustación y heladería y en el tercero de los pactos se especifica que las gestiones y gastos correspondientes al cambio de nombre de la licencia municipal de Apertura son a cargo de los adquirentes. Pues bien, una vez mis representadas han iniciado los trámites para el cambio de nombre en la licencia del negocio han podido comprobar que la licencia de apertura se encuentra paralizada sin estar todavía concedida, a mayor abundamiento, la referida licencia tiene por objeto únicamente la venta al menor de pan y pastas y degustación y no la actividad de heladería'.

Acabava l'advocat dient que el contracte s'havia de resoldre perquè ' mis mandantes no hubieran llevado a cabo el negocio jurídico de saber que el local carecía de la concesión de la licencia de apertura y que ésta no se corresponde con el objeto por el que se contrató'.

No obstant, aquesta primera voluntat i segons s'ha dit per una i altra part en el judici, es va arribar a un acord verbal pel qual la Sra. Catalina s'encarregaria i es faria càrrec del que s'hagués d'efectuar per obtenir la llicència. Malgrat que no consten els termes exactes d'aquest acord, l'actuació posterior de les mateixes demandades permet deduir que la llicència que s'havia d' aconseguir era només la que afectava a l'activitat de 'venda al menor de pa i pastisseria amb degustació' que és la que havia sol licitat la Sra. Catalina dos anys abans, i no pas la de gelateria. Si no fos així, no s'entendria que no haguessin efectuat cap reclamació en aquest sentit quan se'ls va comunicar la resolució de l'Ajuntament de 16 de febrer del 2009. Tampoc no hi ha cap actuació per part d'elles (atès la comunicació de canvi de titular davant de l'administració municipal) a fi i efecte d'obtenir aquesta llicència per posteriorment reclamar a la Sra. Catalina el seu cost. Així, després d'aquell primer requeriment i d'haver arribat a un acord verbal, no hi ha constància de cap reclamació per part de les cessionàries en relació a aquell inicial incompliment de la Sra. Catalina ni a una pretesa resolució del contracte per falta de llicència per aquesta concreta activitat.

Pel seu cantó la Sra. Catalina , després de l'acord que va arribar amb la Sra. Antonia i la Sra. Alicia va encarregar a l'enginyeria que havia efectuat el projecte inicial la elaboració i presentació de l'estudi acústic que és l'única deficiència que s'havia constatat en el projecte tècnic segons ha certificat l'Ajuntament. I va abonar la liquidació que li presentà l'Ajuntament. És cert que, segons certifica aquest organisme, al final aquesta quantitat se li hauria retornat per efectuar una nova liquidació aquest cop al nou titular. La Sra. Catalina ha dit, però, que no recordava que se li hagués retornat aquella quantitat. En tot cas, l'Ajuntament ha certificat que no s'havia arribat a efectuar aquella segona liquidació.

Sigui com sigui amb la reparació d'aquella deficiència, el Departament de llicències d'activitat de l'Ajuntament va informar favorablement a la seva concessió i el 16 de febrer de 2009 es va atorgar el 'permís municipal ambiental a l'empresa Un món Dolç SCP en relació a la sol licitud formulada per al desenvolupament de l'activitat de venda pa i pastes amb degustació al cr d'Irlanda 42-46 baixos, local 2'. El permís es concedeix ja a Un món Dolç SCP perquè la Sra. Antonia havia acreditat el traspàs i havia sol licitat que l'expedient es continués amb aquella societat que havien constituït les dues sòcies.

Sostenen les cessionàries, ara apel lants, que aquest permís no era definitiu perquè es va concedir condicionat al compliment d'unes mesures correctores i per tant amb la concessió d'aquest permís no quedava esmenada la falta de llicència de l'activitat.

Sense deixar de reconèixer que els termes d'aquella resolució administrativa poden generar certa confusió, entenem que la situació no es ben bé la que plantegen les ara apel lants. Certament es diu en aquesta resolució que es concedeix el permís municipal 'subjecta al compliment de les mesures correctores següents' i a continuació es recull un seguit de mesures correctores tècniques, de repercussió mediambiental, de bombers i sanitàries.

El Sr. Carlos Antonio (administrador de l'enginyeria) en comparèixer com a testimoni i ser preguntat sobre aquesta qüestió, ha explicat que aquest llistat no conté ben bé deficiències concretes que s'hagin de reparar o esmenar en el local sinó que el que es fa per part de l'Ajuntament en aquesta resolució és relacionar les condicions tècniques que s'haurien de complir per normativa sense entrar a valorar o determinar la seva absència al cas en concret.

La sola lectura de les mesures fa pensar que efectivament és així perquè la falta de concreció a aquella activitat a la que s'atorga el permís o a les concretes condicions del local, o de les instal lacions és absoluta. Així, es diu, per exemple, que ' tota maquinària susceptible de transmetre vibracions, s'instal larà sobre suports elàstics' o ' el local haurà de tenir les condicions acústiques necessàries per tal de respectar el límit sonor sobre l'entorn' o en un altre ordre de coses ' dipositar el vidre no retornable als contenidors adients' o 'utilitzar gots de vidre i vaixella reutilitzable' o ' utilitzar manopla per fregar'.

I de fet, si bé la Sra. Alicia ha dit que havien rebut requeriments de l'Ajuntament, d'aquests requeriments no només n'hi ha la més mínima constància a les actuacions sinó que la Sra. Antonia ha negat haver-ne rebut durant els tres anys que, des que se'ls atorgar aquell permís, van seguir explotant el local; ni se'ls va imposar cap sanció. El negoci el van tancar pels deutes que acumulaven.

Altrament, tampoc hi ha constància que les ara apel lants dirigissin a la Sra. Catalina cap reclamació perquè es fes càrrec de les obres que sostenen que l'Ajuntament els exigia fer per poder obtenir el permís definitiu. Ni tan sols, la van requerir perquè s'encarregués o es fes càrrec del cost del darrer tràmit que quedava pendent: la presentació del certificat del tècnic director de la instal lació que especifiqués la conformitat de la instal lació amb el permís concedit. Van passar tres anys i cap actuació es va dur a terme per part de les noves titulars del negoci dirigida a reclamar a la Sra. Catalina que complís també amb aquesta obligació tant si entenien que hi havia defectes a corregir com no. El Sr. Carlos Antonio explicat que van passar a la SCP els documents per acabar el tràmit però ' allí se quedó porque se nos pidió nada más'.

Doncs bé, en aquestes circumstàncies i malgrat el que ara s'al lega per aquesta part, no només no consta que les Sres Antonia i Alicia haguessin dirigit a la Sra. Catalina cap reclamació o comunicació per fer-li saber, si més no, el seu descontent dels esdeveniments sinó que van continuar pagant-li la part del preu ajornat. Fins i tot en moments de dificultats econòmiques anaven efectuant petits pagaments irregulars fins que el febrer del 2012 van tancar el negoci per acumulació de deutes.

No és fins quan la Sra. Catalina reclama judicialment el pagament dels 44.675€ que faltava per abonar-li que les Sres. Antonia i Alicia s'oposen a la reclamació i reconvenen per resoldre el contracte en base al incompliment en què havia incorregut la Sra. Catalina . I s'exercita aquesta pretensió obviant el pacte assolit i la mateixa actuació de les ara apel lants que el que evidencia és una mena de novació en la qualificació (essencialitat) d'aquell inicial incompliment. És més de tres anys després de conèixer com estava la situació administrativa, havent dut a terme les actuacions analitzades i atorgat aquell permís, que es pretén resoldre el contracte i recuperar les quantitats abonades quan ni tan sols hi ha cap prova que relacioni la no conclusió dels tràmits amb el tancament del negoci com han volgut plantejar les ara apel lants.

Per les raons exposades el recurs ha de ser desestimat i confirmada la sentència dictada en la primera instància.

TERCER.- Costes de l'apel lació.

Les costes de l'apel lació són a càrrec de la part apel lant ( articles 394.1 i 398.1 de la Llei d'enjudiciament civil)

Fallo

Desestimar el recurs d'apel lació interposat per les Sres. Antonia i Alicia contra la sentència dictada pel Jutjat de 1a. Instància núm. 2 Santa Coloma de Gramenet en data 13 de maig de 2015 en el procediment del qual deriven aquestes actuacions i confirmar aquesta resolució.

Les costes que deriven de l'apel lació són a càrrec de l'apel lant.

Amb pèrdua del dipòsit consignat.

La present sentència es susceptible de recurs de cassació si concorren els requisits legals ( art. 469 - 477-disposició final 16 LEC ), que es interposarà davant d'aquest Tribunal en un termini de vint dies a comptar des de la notificació de la present.

Un cop notificada i ferma aquesta sentència, s'han de tornar les actuacions originals al Jutjat de procedència amb testimoniatge d'aquesta resolució per al seu compliment i deixant-ne una certificació en el present expedient.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.