Sentencia CIVIL Nº 445/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 597/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 597/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 778/2015
Parte recurrente/Solicitante: Damaso
Procurador/a: Monica Alvarez Fernandez
Abogado/a: m jose varela portela
Parte recurrida: María Inés
Procurador/a: Juan Ferrer Massanas
Abogado/a: Carme Adell Artiga
SENTENCIA Nº 445/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 26 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 778/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Sra. aMonica Alvarez Fernandez, en nombre y representación del Sr. Damaso contra Sentencia - 30/09/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Sr. Juan Ferrer Massanas, en nombre y representación de la Sra. María Inés .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Juan Ferrer Massanas , en nombre y representación de Da María Inés contra D. Damaso , debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1°.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Lorenzo y Gabriela a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2°.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales aliemos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo, así como todos los miércoles lectivos desde, la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente, debiendo ser recogido y acompañado el hijo del y hasta el domicilio materno o cene() escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3°.- Se asigna el uso del domicilió familiar a demandante y a los hijos que con la misma conviven.

4°.- La contribución a los alimentos de los. hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 4500 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forme. de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago. Ambos progenitores asumirán el pago de los gastos extraordinarios de los hijos en proporción de un 90% el padre y un 10% 1, madre., 5.- Se acuerda el devenga de una pensión compensatoria a favor de la actora de 2000 -E mensuales por el tiempo de cinco años y a cargo del demandado que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el acreedor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, .sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

6.- Se acuerda el devengo de una compensación económica por razón de trabajo a favor de la actora y a pagar por el demandado por importe de 351.000 €.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.

En el auto aclaratorio cuya parte dispositiva dispone : RESUELVO: Que procede la rectificación y complemento de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 30 de septiembre 2016 de manera que: a) En la línea quinta del punto 2° del Fallo, en lugar de 'así como todos los miércoles lectivos, desde la salida del centro escolar hasta su entrada en el mismo del día siguiente', se entenderá dicho ', así como todos los lunes y miércoles lectivos (desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en el domicilio materno, el lunes, y hasta la entrada en el centro escolar del día siguiente, el miércoles)' b) Por otra parte el apartado b) de dicho punto 2° del Fallo se entenderá sustituido por lo siguiente: Se consideran vacaciones de los menores las señaladas en cada momento en el Calendario de la Generalitat de Catalunya. A) Vacaciones de verano. Desde el inicio de las vacaciones de verano hasta el inicio del curso siguiente se repartirán dichos periodos estivales por semanas, desde el primer viernes vocacional hasta el último viernes vacacional. correspondiendo la primera semana al padre o madre que no hubiera tenido a los hijos el fin de semana anterior. A partir del verano de 2018EL. este periodo será repartido como sigue; Primero-. Contará desde el primer día de las vacaciones escolares a la salida del colegio y/o actividad extraescolar en su caso, hasta el 1 de julio a las 20 horas. Segundo Contará desde el día 1 de julio a las 20 horas al 16 de julio a las 20 horas. Tercero-, Contará desde el 16 de julio a las 20 horas hasta el 1 de agosto a las 20 horas.,Cuarto.- Contará desde el 1 de agosto a las 20 horas hasta el 16 de agosto a las 20 horas. Quinto.- Contará desde el 16 de agosto a las 20 horas al 1 de septiembre a las 20 horas.. Sexto.- Contará desde el 1. de septiembre a las 20 horas hasta el inicio de las clases escolares. Corresponderá el segundo, cuarto y sexto periodo a lo madre en los años impares y al padre en los pares; los períodos primero, tercero y quinto corresponderán al padre en los años impares y a la madre en los años pares B) Vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos Primero.- Contará desde la finalizacion de las clases escolares hasta el dia 31 de diciembre a las 11 horas Segundo.- contara desde el 31 de diciembre a las 11 horas hasta el comienzo del curso escolar de enero. La madre disfrutará el primer periodo los años impares y el segundo los años pares . El padre disfrutara el primer periodo en los años pares y el segundo en los años impares .

C) Vacaciones de Semana Santa . Se dividen en dos periodos: - primero Contará desde primer día de las vacaciones escolares a la salida del colegio y/o actividad extraescolar en su caso, hasta el miércoles a los 18 horas Seguido-. Contará miércoles a las 18 horas hasta el Inicio del curso escolar. Mientas los hijos se encuentran en los periodos vacacionales indicados, con cada uno de sus progenitores, el oto podrá contactar con él y el que le tenga consigo facilitará que se escribo y telefonee con el oto progenitor. Corresponderá el primer periodo en los ellos impares a la madre y al podre en los dios pares. El segundo periodo corresponderá a la madre en los ortos pares y al padre en los impares. Con independencia del régimen de guarda establecido, en caso de ingreso hospitalario de los hijos, los progenitores podrán acudir libre y diariamente a visitarlos

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

No se admiten los de la sentencia apelada, por lo que a continuación se expone.


PRIMERO .- PLANTEAMIENTO Contra la sentencia de instancia, recurre en apelación el demandado impugnando el pronunciamiento sobre guarda y el sistema de relación paterno-filial porque a su entender prácticamente se viene desarrollando cuna custodia compartida por días alternos, y no es comprensible que se excluya la pernocta del lunes, cuando el EATAF ve factible la coparentalidad, la madre no ha tenido durante la convivencia dedicación exclusiva, pues ha trabajado y ha tenido servicio doméstico; también impugna la pensión de alimentos para los hijos, pus los gastos de los pequeños Gabriela , nacida el NUM000 de 2008, y Lorenzo , nacido el NUM001 de 2008, no alcanzan los 2000 € al mes y el cede el uso de la vivienda que le pertenece en un 80% y además paga la mutua médica, por lo que propone contribuir con la cantidad de 1481,80 € al mes; asimismo impugna la fijación de una prestación compensatoria a favor de la Sra. María Inés , pues ha trabajado 10 de los 13 años que ha durado la convivencia, tiene 44 años, es abogado y tiene patrimonio propio, por lo que no le correspondería o en su caso, sólo 1000 € al mes durante un año, finalmente también impugna la atribución de una compensación económica, pues a su entender no ha tenido una dedicación sustancialmente superior a la casa, y aun asumiendo que había diferencia patrimonial entre ambos, cuestionaba las valoraciones efectuadas por el perito Sr. Anton , de la parte demandante, en las que se sustentaba la sentencia, por cuanto no todas las partidas se habían valorado conforme a valor de mercado que era el criterio aceptado por ambos peritos, por lo que la diferencia patrimonial sería de 2.732.765 €, y atendida la duración de la convivencia y la intensidad de la dedicación el porcentaje de participación debería ser del 3% de la diferencia patrimonial y no del 10%, por lo que, en su caso, le correspondería a la Sra. María Inés una compensación económica de 81.983 €.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso si bien se manifestó de acuerdo en una minoración de la pensión alimenticia a la cantidad de 4.000 € al mes para los dos hijos.

La parte demandante se opuso al recurso presentado de contrario e impugnó la sentencia, interesando se suprimiera la estancia de los hijos con su padre las tardes del lunes y que el sistema de relación paterno filial se redujera a los fines de semana alternos y los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar; que se estableciera una pensión alimenticia a favor de los hijos de 6.000 € al mes, atendido que el nivel de vida de la familia durante la convivencia se medía por un gasto de 11.000 € y que los gastos extraordinarios se asumieran en un 90% por el Sr. Damaso , que se aumentara la prestación compensatoria a su favor y se estableciera en 252.000 € o en su defecto 3000 € al mes durante 7 años y finalmente que la compensación económica por desequilibrio patrimonial se estableciera en 673.522 €, además solicitaba que se impusieran las costas de la segunda instancia por temeridad.

A la impugnación se opuso el recurrente inicial.



SEGUNDO. - CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES La sentencia de instancia determina que la guarda ordinaria de Gabriela y Lorenzo corresponda a la madre y fija un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos y dos días intersemanales, lunes y miércoles, el primero sin pernocta y el segundo con ella, más la mitad de las vacaciones escolares en la forma que los propios progenitores habían convenido. Y justifica que no se establezca la custodia compartida por cuanto durante la convivencia marital, era la madre quien se ocupaba del seguimiento médico, las tareas escolares de los niños, las actividades extraescolares, los juegos, etc. y el padre se dedicaba a la Notaría, en la que tiene 15 empleados y a dar cursos y conferencias, por lo que el Juez no percibe como serio que a partir de ahora el padre pueda adaptar su horario profesional al cuidado de los hijos, se hacía eco del informe del EATAF sobre que la madre ha sido la figura referencial primaria para los menores y que los hijos en la exploración, que tenían 10 y 8 años entonces, dijeron que no querían estar más tiempo con su padre. El Juez concluye que con toda seguridad, a la finalización del proceso el padre volverá a dedicarse a su profesión y no al cuidado de los hijos por lo que a fin de dotar a los niños de la mayor estabilidad considera lo mejor la guarda monoparental y sin pernocta los lunes.

La conclusividad de la argumentación seguida por el Juez de Instancia no es compartida por esta Sala.

No cabe realizar un juicio prospectivo a futuro, basándose en la presunción de que determinada intensidad en la dedicación profesional mantenida en el pasado imposibilitan el ejercicio de la custodia, ni se debe partir de un principio de guarda monoparental para concluir que no se ha probado que resulte más beneficioso para los hijos establecerla de otro modo, antes al contrario, partiendo de un estándar normativo de ejercicio conjunto valorar la prueba para determinar que en el caso concreto si ello no sería favorable para el desarrollo equilibrado de Gabriela y Lorenzo y el 'favor filii' decantaría la decisión hacia la guarda monoparental.

Así resulta con claridad de los arts. 233.8 y 233.10 CCCat .: partiendo del principio de beneficio de los hijos menores, que debe guiar en todo momento las decisiones de los Tribunales, debe analizarse en primer lugar si existe posibilidad de ejercicio conjunto de la guarda y sólo en el caso de advertirse que supondría un perjuicio para los hijos debe establecerse la guarda monoparental, pues como tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (Ss. 5 de mayo de 2015 , 2 de octubre de 2014 y otras anteriores) 'la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Por otra parte, los criterios que la ley apunta para determinar el régimen y la forma para ejercer la guarda, en el art. 233.11 CCCat , son criterios que deben ponderarse conjuntamente además de tener en cuenta también las propuestas del plan de parentalidad. No cabe que se escojan uno o dos y en base a ellos se limite la posibilidad de que los hijos gocen por igual de la convivencia con su padre y con su madre. Pero sobre todo, teniendo en cuenta que con las medidas derivadas del divorcio se pretende canalizar el mejor desarrollo de los hijos, es decir, enfocar a futuro, no cabe quedarse únicamente en la valoración de las circunstancias del pasado.

Para determinar el sistema de relación de los progenitores con sus hijos con motivo de la ruptura del matrimonio y el sistema de convivencia no basta con considerar quien es buen padre o buena madre, porque en principio, salvo que se justificara lo contrario, ambos lo son -y en este caso no consta que ninguno de los litigantes mantengan actitudes perjudiciales para sus hijos-; tampoco es un criterio determinante la situación de dedicación más intensa de un progenitor que de otro en el contacto cotidiano con los hijos, en el pasado, pues durante la convivencia se efectúa un reparto de tareas en función precisamente de la situación convivencial y de la capacidad económica que se aporta por uno u otro cónyuge al común y, en este caso, la madre atendía a los niños pero tenía servicio doméstico y cuidadoras nocturnas cuando fueron bebés, y esa situación a partir del divorcio ya no existirá entre otras cosas porque los hijos han crecido y no es necesario, pero de ello no puede concluirse que el otro progenitor, que no se ha dedicado durante la vida en común al cuidado de los hijos porque se ha dedicado a sostener el elevado nivel de vida no pueda igualmente ofrecerles dicha adecuada atención, a partir de que se cesa en la convivencia. La experiencia enseña que al cambiar la relación entre los adultos se produce un replanteamiento de las importancias en la dedicación a los hijos, en la organización doméstica e incluso en la dedicación profesional de ambos progenitores.

Un planteamiento que es necesario recordar es que las situaciones mantenidas constante la convivencia necesariamente cambian con la ruptura y las acaecidas cuando los ánimos están alterados por el hecho mismo de la ruptura, no deben marcar toda la proyección futura de los hijos, pues eso sería tanto como anclarlos en una foto fija de momentos de máxima tensión inter-parental y si algo hay evolutivo es el desarrollo de los hijos, y tampoco existe razón alguna para considerar que el padre que está solicitando compartir la custodia de sus hijos, no va a adaptar sus actividades al cumplimiento de sus responsabilidades parentales. En este caso se le presume, tanto como a la madre, un alto nivel de responsabilidad. Lo realmente trascendente es que si padre y madre saben reconocerse, respetarse y, en lugar de instaurar la crítica frente al otro, practican la promoción de la figura del otro progenitor, los hijos se adaptarán con mucha mayor naturalidad a la situación de relación con ambos padres, en igualdad, aunque ya no exista convivencia marital.

El desarrollo equilibrado de los hijos se alcanza no tanto por procurar que no cambien de entorno físico, de casa, de colegio, sino por educarlos en la flexibilidad, en la adaptación a los cambios, en la seguridad que deben aportarles los adultos de referencia, y para ello en la generación de oportunidades para que los hijos puedan incorporar por igual el referente paterno y el materno, en ofrecerles la posibilidad de convivir con ambos y por alejarlos de la tensión que, aún de forma inconsciente, se traslada por los cónyuges al tiempo de la ruptura a los hijos y se les hace a éstos ser víctimas de un verdadero conflicto de lealtades. Los niños viven los cambios con mayor normalidad que los adultos siempre que éstos les sepan transmitir a sus hijos que del cambio no se deriva un perjuicio para ellos; por ello mismo no resulta conveniente anclarse en la organización pretérita de la familia, para impedir la oportunidad de organizarse de forma distinta, precisamente cuando la familia se desdobla. En definitiva, es un derecho de los hijos poder reconocer a ambos progenitores como las personas que les apoyaran y ayudaran a ser adultos equilibrados y felices y para ello es preciso garantizar la convivencia que les permita compartir todos los momentos cotidianos con ambos progenitores.

Este planteamiento finalístico del mejor desarrollo de los pequeños para que puedan llegar a ser adultos maduros, responsables y felices, exige un esfuerzo de los progenitores, para aparcar su particular visión de la vida y reconocer como igualmente válida la forma de ver la vida por el otro, para aparcar sus propios intereses particulares y poner por delante los intereses de los niños.

En el presente caso, ambos progenitores son perfectamente capaces y hábiles para ejercer la custodia, tratándose de dos personas con alta formación, posiblemente con estilos educativos diferentes, pero no por ello incompatibles, que ambos respetan el rol parental del otro y que los niños deberían permanecer alejados de las discrepancias de los progenitores que son esencialmente económicas, como señala el informe del EATAF (folios 1483-1487).

La exploración de Gabriela y Lorenzo debe apreciarse en relación con la edad que tienen. Ambos sienten inquietud ante el cambio de circunstancias que supone el divorcio de sus padres y de ahí que manifiesten por una parte que no les gusta como están y que quieren estar tanto con el padre como con la madre pero, no cabe considerar una razón de peso para limitar la pernocta del lunes con el padre, a la que no se opone Gabriela , que Lorenzo , de 8 años, diga que no quiere quedarse los lunes en casa de su padre porque en la casa tiene calor. Del mismo modo, que tampoco resulta una razón de peso que el padre tenga servicio doméstico que atienda a los niños, dado que también se gozó de dicho servicio mientras estuvieron casados.

En definitiva, la prueba practicada en la instancia pone de manifiesto que en el presente caso encajan todos los criterios indicados en el art. 233.11 CCCat para establecer una custodia compartida: Tanto Gabriela como Lorenzo tienen una buena vinculación afectiva con ambos progenitores; tanto padre como madre son aptos para garantizar el bienestar de sus hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, no se advierte imposibilidad o inhabilidad para que cada uno de los progenitores pueda cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, aunque en este ámbito deberán esforzarse por hacerlo posible; el tiempo dedicado en el pasado a la atención de los hijos no obstante haber sido mayor el de la madre por razón del reparto propio de tareas familiares durante la convivencia marital, puede equilibrarse en el momento presente, ya directamente ya a través de los apoyos externos que cada uno pueda procurarse, máxime cuando los hijos irán alcanzado cada vez más autonomía y menos dependencia de los adultos; la distancia entre los domicilios de los progenitores no es tampoco un impedimento pues uno sigue siendo el que era y el otro aunque un poco más alejado del centro escolar, está en el mismo barrio, y ambos pequeños están acostumbrados a tener en su domicilio servicio doméstico y ayuda externa, por lo que en ese sentido no puede considerarse un hecho diferencial que deba perjudicar al padre.

Por todo lo dicho, en este caso concreto la custodia compartida se estima la mejor opción por proporcionar un desarrollo equilibrado que les ha de resultar lo más beneficioso a los hijos, al distribuirse de forma igualitaria entre los dos progenitores los deberes parentales de ayudar a madurar física, psíquica y emocionalmente a Gabriela y a Lorenzo , de velar por ellos, de tenerles en su compañía y alimentarles, de mantener la vinculación positiva con ellos y darles la formación que les ha de permitir en el futuro valerse por sí mismos, en definitiva, de acompañarles en su crecimiento hasta que sean personas adultas y responsables de sus vidas. Abundando en el interés de los pequeños se considera beneficioso que los hijos perciban que su padre y su madre pueden desempeñarse en todos los ámbitos (profesional, personal y doméstico) y que incorporen con naturalidad la evolución social de los roles masculino y femenino en la atención a los hijos y la igualdad de hombres y mujeres.

Por el contrario, se considera más desestabilizador para los pequeños que tras pasar la tarde con el padre, a una hora concreta deban abandonar el domicilio de éste para pasar a pernoctar en el de la madre.

En consecuencia, procede que los niños pernocten también los lunes con el padre, como ya lo hacen los miércoles y que el sistema de ejercicio de la potestad parental sea la guarda compartida.



TERCERO .- PENSION ALIMENTICIA La guarda y custodia compartida de los hijos comunes no altera la obligación de alimentos ( art.

233.10.3 CCCat ), que corresponde a ambos progenitores y comprende todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y los gastos para la formación ( art. 237.1 CCCat ) y debe concretarse atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados y necesidades de los receptores ( art. 237.7 y 237.9 CCCat ).

La necesidad de vivienda está cubierta por la cesión que el padre voluntariamente hace de su parte de la que fuera vivienda familiar hasta que el hijo pequeño alcance la mayoría de edad y así debe hacerse constar.

En cuanto al resto de necesidades de los hijos, la madre las cuantifica en 6000 € al mes y el padre en 1851,60 €. A la Sala no le cabe ninguna duda de que ambos progenitores desean dar a sus hijos la mejor formación y el mayor bienestar, sin que los niños padezcan por el divorcio de sus progenitores una perdida de oportunidad ni sufran un trato diferencial cuando están con su padre y cuando están con su madre, por lo que la contribución paterna, dado que era quien aportaba todos los ingresos para el mantenimiento del nivel de vida familiar que se ha computado en unos 11.000 € al mes, debe ser, no la estricta para la cobertura de las necesidades básicas de sus hijos, sino la adecuada a dicho nivel de vida. Ahora bien, 6000 €, incluso los 4500 € al mes fijados en la sentencia de instancia, resulta excesivo para cubrir las necesidades no cotidianas de los hijos, pues las atenciones diarias las deben procurar cada progenitor cuando los tenga en su compañía.

Aun asumiendo que la administración del gasto de los hijos, en lo que exceda de lo cotidiano, irá a cargo de la Sra. María Inés , dado que no se ha sometido a consideración otro sistema contributivo como el de cuenta común y gastos domiciliados, debe considerarse que los dos niños generan unos gastos mensuales de 4000 €, contemplando no sólo los gastos de formación (escolaridad, comedor escolar, lenguas extranjeras e incluso deportes) y los de suministros que doten de confortabilidad al domicilio materno, y que puedan contar con asistencia externa, ya sea para las labores domésticas o para la ayuda escolar sino también los de ropa y calzado, higiene, farmacia, ocio, etc. A fin de reducir la cantidad establecida en la instancia se computa además que el padre cede el uso de su parte en la vivienda familiar hasta que se extinga la potestad parental del hijo más pequeño y que asume el gasto de mutua médica.

La Sala no estima necesario llegar al detalle de computar a céntimo los concretos gastos que se devengan, pues en todo caso dicha cantidad se estima más que suficiente para mantener un alto nivel de vida de los hijos, contando que la madre actualmente no tiene ingresos derivados de su trabajo, pero que deberá tenerlos y que el padre en el ejercicio 2014 declaró unos rendimientos netos de más de 200.000 € que, siendo muy elevados, no deben repercutir en hacer llevar a los hijos una vida caprichosa, que tampoco han llevado durante la convivencia de sus progenitores, según ambos manifestaron.

La guarda compartida conlleva que cada progenitor cubra las necesidades de los hijos relativas a manutención y vestido mientras las tenga en su compañía y al respecto cabe destacar la conveniencia de que los niños mantengan ropa, zapatos, los complementos necesarios de vestido y los instrumentos y utensilios necesarios para sus tareas escolares en ambos domicilios para evitar el trasiego de maletas de un lado a otro. En el caso de que los hijos desarrollen en el futuro actividades extraescolares, ahora no previstas al fijar la contribución alimenticia del padre, o devenguen otros gastos extraordinarios deberán abonarse conforme a las siguientes pautas: Los gastos extraordinarios, concepto que incluye aquellos que sean necesarios e imprevisibles, tales como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o los tratamientos de ortodoncia, óptica o similares, incluidas en su caso terapias psicológicas y tratamientos ortopédicos, serán abonados por ambos progenitores en una proporción 90% el padre y el 10% la madre, pues aunque en el momento presente carezca de ingresos propios derivados de trabajo, por lo que después se dirá tiene, a consecuencia del divorcio, capital.

Los gastos extraescolares, es decir, aquellos relacionados con la formación no necesarios aunque sí convenientes, por ejemplo estancias formativas en el extranjero o actividades deportivas o de formación artística, deberán ser previamente convenidos por ambos progenitores y serán sufragados en la misma proporción (90/10). De no mediar ese acuerdo serán sufragados por aquel que los contrate, siempre que su realización no entorpezca el régimen de relación con el otro progenitor. En caso de desacuerdo sobre la oportunidad de su realización deberán acudir ambos progenitores a la mediación familiar con carácter previo a acudir a los Tribunales por controversias en el ejercicio de la potestad parental.

En todo caso, tratándose de una custodia compartida en cuanto la madre acceda a un trabajo que le proporcione medios para su propio sustento y para cubrir la obligación parental de contribuir a los alimentos de los hijos, la cantidad que aquí se establece y la distribución de los gastos extraordinarios deberá ser objeto de revisión, por ambos progenitores.

La pensión que aquí se establece, tiene efectos a partir de la fecha de esta resolución, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( Ss TS de 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 y 23 de junio de 2015 ).



CUARTO - PRESTACIÓN COMPENSATORIA La sentencia de instancia fija la prestación compensatoria a favor de la Sra. María Inés en 2000 € mensuales, por un periodo de cinco años, y valora que el matrimonio ha durado 13 años, que la posición económica de los cónyuges constante matrimonio era elevada, que durante la convivencia la Sra. María Inés se dedicó a la familia y ha contado con ayuda doméstica, que tiene formación universitaria superior y que ha estado trabajando durante parte de la convivencia, en concreto durante 10 años, pero no lo hacía al tiempo de la ruptura convivencial.

Aunque parece desprenderse del escrito de impugnación de la parte demandada que al solicitar el incremento de la prestación compensatoria parece referirse a la idea de indemnización, la STSJCat de 27 de noviembre de 2014, respecto de la prestación compensatoria a que se refiere el art. 233.14 CCCat recuerda ' que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la prestación compensatoria no es un crédito para igualar niveles de vida entre los dos cónyuges, ni para indemnizar por situaciones pasadas, sino un apoyo puntual a aquel de los cónyuges que lo precise para acceder a la autonomía vital que el divorcio comporta, se estima que la valoración de las circunstancias (formación superior de la madre, tareas domésticas realizadas por tercero, dedicación a la familia, etc.) realizada por el Juez de instancia es correcta, en cuanto a la cuantía de 2000 €, pero excesiva en la temporalidad, dado que por formación y competencias desempeñadas debe procurarse sus propios medios de vida en un plazo más breve y procede reducir el periodo de devengo a tres años desde la sentencia de instancia.



QUINTO .- COMPENSACIÓN ECONÓMICA Respecto de la compensación económica, el art. 232-5.1 del Código Civil de Catalunya establece como causa para su posible atribución que un cónyuge haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, si al término de la convivencia se advierte que el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior.

Se parte de la base de que esa dedicación a la familia ha permitido al otro cónyuge mejorar económicamente y acumular patrimonio en el que el otro no tiene participación.

Consecuencia de lo anterior es que deben compararse los patrimonios y no las posibilidades de obtener ingresos. Y debe tenerse en cuenta que el límite compensable es una cuarta parte del valor de ese patrimonio obtenido exclusivamente para uno de los cónyuges, salvo que se acredite una notablemente superior dedicación.

En el presente caso concurre la causa para atribuir la compensación, pues la Sra. María Inés estuvo durante el matrimonio, aunque fuera con ayuda doméstica, dedicándose a la organización familiar y a la crianza de los hijos y sus trabajos fuera de la casa no lo fueron a tiempo completo. Paralelamente el Sr. Damaso se ha dedicado durante los 13 años de convivencia a su proyección profesional.

Como señala la STSJCat de 27 de junio de 2016 ' para establecer el patrimonio de los cónyuges, debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat , descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat .

Obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la cantidad resultante se aplica un porcentaje a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, declaramos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio que debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges; estableciéndose como límite del porcentaje la cuarta parte - art. 232-5.4 CCCat - de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges, que se puede aumentar si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior '.



SEXTO - COMPENSACIÓN ECONÓMICA. CÁLCULO.

Ambas partes asumen que hay desproporción patrimonial al finalizar la convivencia, si bien en el recurso del Sr. Damaso se niega que exista la causa de mayor dedicación a la familia, que por el contrario el mismo afirma en sus manifestaciones en juicio. La sentencia de instancia establece que hay causa para la atribución y han desproporción y deben confirmarse ambas conclusiones.

Se ha presentado el debido inventario y los peritos de ambas partes asumen que el criterio de cálculo respecto de las participaciones reales en las sociedades, dado que se trata de patrimoniales, debe hacerse por el valor real de los bienes inmuebles; pero discrepan en cuanto al cómputo de determinados activos de la Sra. María Inés (parte del fondo de inversión en La Caixa anterior al matrimonio, participaciones en Taxi Alseto S.L.', valoradas en 27.233,62 € y crédito concedido por 80.000 €, según declaración del Impuesto sobre el Patrimonio de 2014); asimismo discrepan respecto de la participación del Sr. Damaso en Top Comerz S.L.

que el perito Sr. Anton establece en un 50,38% y que según el demandado es del 50%, en la valoración de los fondos propios de esta sociedad que deben imputarse al patrimonio del Sr. Damaso , pues el Sr. Anton los establece en 211.621 € y el perito del demandado los fija en 124.025; en la computación del valor de la sociedad Juriscampo S.L. que el Sr. Anton imputa al Sr. Lorenzo en 86.624 € y la defensa del Sr. Damaso no computa por haberse adquirido por herencia de la madre; en cuanto a la tasación de los inmuebles propiedad de Nivia Inversiones S.L. que el perito Sr. Anton valora en 1974550 € por incorporar las instalaciones y el perito del Sr. Damaso , valorando únicamente los inmuebles considera que es de 1.815.938 €.

De la sentencia de instancia no se extraen las operaciones seguidas por el Juez, que únicamente asume el peritaje proporcionado por la parte demandante y en base a ello determina la diferencia patrimonial en 3.510.572 € y otorga el 10% de compensación. La demandante se aquieta con esa valoración pero solicita se le atribuya una compensación del 25% y el demandado recurrente, considera que la diferencia patrimonial es de 2.732.765 € y solicita que sólo se fije una compensación del 3%.

Tomando por base el peritaje del Sr. Anton (documento 26 de la demanda- folios 49 a 75), porque es el que trata de justificar la pretensión que solicita la demandante y su complementario presentado en abril de 2016 (folios 1073 a 1098) y tras contrastar el contraperitaje del Sr. Laureano , y resolviendo exclusivamente sobre las partidas que son objeto de controversia, se estima: a) que debe computarse el valor de 27.233,62 € de las participaciones en la sociedad Taxi Alseto S.L., porque la reclamante, que es quien tiene la carga de la prueba de los elementos que deben determinar su derecho a la compensación económica, conforme al art. 217 LEC , no ha acreditado que sus participaciones en dicha sociedad fueran anteriores al matrimonio en cuyo caso daría lugar a la resta de su valor en el patrimonio final, sin que sea determinativo que la sociedad se constituyera en 1995, porque se desconoce si ella fue socia fundadora de la misma y como el único dato que puede tomarse en consideración es su declaración de patrimonio de 2014, debemos concluir que deben ser computadas en su patrimonio final por el mismo valor que ella declaró a la Hacienda Pública. Asimismo, debe considerarse que el valor del piso y parking que la Sra.

María Inés posee en Boltaña tiene el valor indicado por el demandado de 181.521,79 €, tal como ha informado la administración pública que aplica los criterios de valoración a efectos tributarios (folio 1276), en lugar de los 68.851 € que valora el Sr. Anton pues las razones para establecer una minusvalía de la mitad de su valor de compra por razón de la caída del mercado inmobiliario, no son admisibles. En definitiva el patrimonio final de la Sra. María Inés , dado que en el informe del Sr. Anton ya ha sido computado el crédito de 80.000 € y no se ha computado la pretendida donación de 300.000 € discutida por el demandado, se establece en 785.904,45 €, de lo que debe detraerse como bienes adquiridos a título gratuito 127.180 € y como bienes anteriores al matrimonio la cantidad de 277.786,62 €, que corresponden a su parte de la vivienda familiar y al fondo de inversiones que antes de casarse tenía un valor de 84.586,82 según informa la Caixa (folio 1098 vto.). En definitiva el patrimonio final de la Sra. María Inés , a efectos de compensación es de 508.117,83 €.

b) En cuanto a las cuestiones discutidas de la valoración del patrimonio del Sr. Damaso , se señala lo siguiente: b.1) Los activos financieros por resultar de la declaración de patrimonio de 2014, del Sr. Damaso , se fijan en 1.895.244,25€, como también hace el perito Sr. Anton en su segundo informe.

b.2) En cuanto a la valoración de Top Comerz S.L., no se acepta de la valoración del Sr. Anton que optando por el valor real de los inmuebles que constituyen los fondos propios de las sociedades y advirtiéndose en su propio informe que el valor real de los inmuebles es inferior al valor contable, no aplica la correspondiente minusvalía y sin embargo aplica una capitalización. En consecuencia los fondos propios de Top Comerz S.L.

se fijan, tras la diferencia resultante de aplicar las minusvalías inmobiliarias, en 248.050 €. La participación del Sr. Damaso en Top Comerz S.L. es del 50% y no del 50,38%, pues ese diferencial pertenece al padre del Sr. Damaso quien es titular de 190 participaciones, adquiridas inicialmente según la escritura de compra de participaciones (folios 344 y ss) y en consecuencia el valor de su participación es de 124.025 €.

b.3) Debe detraerse del patrimonio final del Sr. Damaso la cantidad de 86.624 € correspondiente al valor de Juriscampo S.L., que el perito Sr. Anton solo computa a efectos de patrimonio existente al concluir el matrimio, dado que las participaciones las adquirió por herencia de su madre, tras fallecer ésta el 23 de noviembre de 2013.

b.4) En cuanto a la valoración de la empresa Nivia Inversiones se advierte que la diferencia está en la valoración de los inmuebles de C/ Lauria, que el perito de la demandante computa a 2994,86 €/m2 (folio 443) y el perito del demandado a 2502 €/m2 (folio 1229). Ambos dicen haber utilizado el método de comparación, pero las diferencias ya se establecen en los valores de las ofertas que cada perito ha tomado en consideración.

En esta situación y no existiendo mayores razones o motivos para aceptar una valoración (1.974.550 €) más que otra (1.815.938,50) , la Sala opta por hacer la media entre ambas valoraciones y establecer que el valor de los inmuebles es de 1.895.244,25 €, lo que supone que ha habido una plusvalía de 148.488,25, que añadido al valor de los fondos propios (1.849.701 €) da un valor de la compañía de 1.998.189 € (se desprecian decimales).

Dado que las demás valoraciones efectuadas por el Sr. Anton no son discutidas, resulta un patrimonio final del Sr. Damaso de 4.969.698,63 [(1852842 (inmuebles) + 761449,10 (bancos) + 124025 (Top Comerz S.L.) + 1998189 (Nivia Inversiones S.L.) + 12.499 (vehículos) + 220.694,53 (instalaciones)]; del que se deben detraer 1146775 € de bienes preexistentes al matrimonio, 496.291 € por inmuebles procedentes de herencia y añadir 199.180 € por liberalidades a la Sra. María Inés , sin computarse el valor de Juriscampo S.L. por ser 0 € la compensación de suma al patrimonio y detracción del mismo. Ello arroja un patrimonio computable a efectos de la compensación de 3.525.812,63.

c) la diferencia patrimonial entre la Sra. María Inés y el Sr. Damaso al finalizar el matrimonio se establece en 3.017.694,8.

Se acepta el porcentaje del 10% que ha fijado el Juez de Instancia, atendido que el matrimonio ha durado casi 14 años, durante los cuales la madre asumió la organización doméstica y cuidado de los hijos, pero contando con ayuda doméstica y trabajando fuera de casa durante diez de ellos por lo que su intensidad de dedicación no fue máxima.

En consecuencia la compensación económica a percibir por la Sra. María Inés se fija en 301.770 € .

SEPTIMO .- Lo dicho hasta ahora determina la estimación parcial del recurso y la desestimación de la impugnación, pero estimando que el caso presentaba dudas de hecho, derivadas de la falta de explicitación de los criterios adoptados por el Juez de instancia en la fijación de la compensación económica, no procede imponer las costas del recurso, por aplicación del art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ni de la impugnación, tal como establece el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la misma ley procesal .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso y desestimar la IMPUGNACION formulada por María Inés contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016 , complementada por el auto de 1 de febrero de 2017, del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 Barcelona, dictada en los autos de divorcio nº 778/2015, en el que ambos han sido parte y, en consecuencia, se revoca la mencionada resolución y en su lugar se adoptan las siguientes medidas que regirán, salvo que las partes convengan otra cosa: 1) La potestad parental sobre los hijos comunes Gabriela y Lorenzo seguirá siendo compartida entre ambos progenitores, por lo que toda cuestión relativa a la educación, salud, cambio de domicilio o centro escolar y lo demás relativo al desarrollo integral de los hijos, deberá ser objeto de decisión consensuada por ambos progenitores.

2) Se atribuye la guarda de Gabriela y Lorenzo , de forma compartida a ambos progenitores, que se distribuirá del siguiente modo: - Durante el curso escolar el padre ejercerá la guarda los lunes y miércoles, recogiendo a los hijos a la salida del centro escolar hasta la entrada en el mismo el día siguiente. La madre ejercerá la guarda los martes y jueves recogiendo a los hijos a la salida del centro escolar hasta la entrada en el mismo el día siguiente.

Ambos alternarán los fines de semana desde el viernes, debiendo recoger a los niños a la salida del centro escolar, hasta el lunes, en que los retornarán a la escuela. En caso de ser festivo el viernes o el lunes se recogerán o retronarán el día lectivo anterior o posterior.

- Durante las vacaciones, regirá el sistema pactado entre los progenitores y recogido en el auto complementario de la sentencia de instancia.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. María Inés hasta la extinción de la potestad sobre el menor de los hijos.

4) Cada progenitor asumirá los gastos propios de los hijos de manutención durante el tiempo de convivencia con cada uno de ellos. Además el Sr. Damaso , a partir de la fecha de esta resolución, contribuirá a los gastos por necesidades alimenticias de los hijos en la cantidad de 4.000 € mensuales, que deberá adecuarse cada año a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE para el conjunto de Catalunya y deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra. María Inés . Ambos progenitores asumirán el pago de los gastos extraordinarios de los hijos y de los devengados por actividades extraescolares distintas de las que actualmente realizan que hayan sido previamente convenidas, en el porcentaje de 90% el padre y 10% la madre. La cuantía de la prestación extra del padre y del porcentaje de distribución de los gastos extraordinarios deberá ser objeto de revisión por ambos progenitores cuando la Sra. María Inés inicie actividad laboral que le procure sus propios recursos.

5) La Sra. María Inés administrará y gestionará los gastos de los hijos que excedan de lo cotidiano pues éstos deben ser asumidos por cada progenitor cuando los tenga bajo su guarda.

6) Se mantiene la prestación compensatoria fijada en la sentencia de instancia, a razón de 1800 € mensuales pero por un periodo máximo de tres años desde la sentencia de instancia.

7) Se establece una compensación económica a favor de la Sra. María Inés y a cargo del Sr. Damaso de 301.770 €, que deberá pagarse en dinero.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada a ninguna de la partes.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :