Sentencia CIVIL Nº 445/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 693/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 693/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1278/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 445
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ Granada a 7 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 693/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1278/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Eloy y D. ª Flora , representados por la procuradora D. ª Clara Eugenia Sánchez Padilla
y defendidos por el letrado D. Pedro Moreno Calvo; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. representado por
la procuradora D. ª María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado D. Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Eloy y D.ª Flora contra Caja Rural de Granada S.C.C. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación por abusiva de la cláusula relativa a gastos, cláusula séptima de la escritura de constitución de préstamo hipotecario objeto de litis, condenando a la entidad demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de quinientos veintiún euro con cincuenta y nueve céntimos de euro (521,59€) más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho cuarto, desestimándose el resto de pretensiones, todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 18 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de 23 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 4 de septiembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y se reclaman las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la cláusula limitativa del tipo de interés declarada nula por sentencia de fecha 4 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil en los autos de juicio ordinario n. º 124/2014 La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de gastos y, como consecuencia de ello, condena a restituir la cantidad de 521,59 € pero, apreciando la excepción de preclusión, desestima la pretensión de restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se solicitó y declaró en otro procedimiento.

Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación al estimar que no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada pues la acción ejercitada en este procedimiento es la de reclamación de cantidad que no se ejercitó en la demanda en la que sólo se solicitaba la nulidad pues la Jurisprudencia vigente en el momento de presentación de la demanda (diciembre de 2013) era contraria a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : La parte demandante apelante discrepa de la apreciación de cosa juzgada respecto a la reclamación de las cantidades abonadas indebidamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo otorgado por escritura pública de fecha 14 de febrero de 2005 declarada en el Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Granada.

La cuestión planteada en el recurso de apelación ya ha sido resuelta por la sala, entre otras, en la sentencia n. º 207/2018 de 30 de mayo (rollo 24/2018 ) no apreciando en estos supuestos la excepción de cosa juzgada conforme a los siguientes argumentos: 'En nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2015 , ya dijimos que, 'como recuerda la STS de 2 de octubre de 2009 , la cosa juzgada, tanto en cuanto a sus efectos positivos como negativos, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme, y resuelva el fondo del asunto, y no siendo el caso de los Autos mencionados por la apelante, no debe reconocerse los efectos negativos y positivos de cosa juzgada preconizados por la recurrente'.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010 , que estima la demanda de amparo, 'ya que las resoluciones judiciales recurridas, al estimar la excepción de cosa juzgada material e impedir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión ejercitada en el proceso, han limitado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE ), en términos constitucionalmente inaceptables, de acuerdo con el canon de constitucionalidad que impera en el ámbito del referido derecho fundamental', estimamos que al quedar, 'imprejuzgadas las cuestiones debatidas en este litigio, en los procesos anteriores mencionados por la apelante, debemos establecer que el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE ), se vulneraría en este caso sí por el instituto de la cosa juzgada nuevamente dejamos imprejuzgada la cuestión' Aquí nos encontramos en situación muy similar, ya que la procedencia de la devolución de los intereses devengados antes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , por consecuencia de la cláusula suelo declarada nula quedo imprejuzgada, y por tanto debemos desestimar la apreciación de costa juzgada. Debe restituirse tal cantidad, tras el pronunciamiento de la la STJUE de 21 de diciembre de 2016, declarando que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la representada por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo. Dado el contenido de tal resolución, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 123/2017, de 24 de febrero dejó sin efecto la doctrina sentada en la STS 241/2013 , en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas suelo, respecto del alcance de la restitución anterior a mayo de 2013.

No nos encontramos ante el caso donde la sentencia firme anterior hubiese reducido el importe reclamado, en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013 , en cuanto al alcance de las cantidades a devolver por la nulidad de la cláusula suelo, excluyendo las pagadas antes de mayo de 2013, donde no es posible la revisión de tales Resoluciones, tal y como establece el Auto de 4 de abril de 2017 de Tribunal Supremo Aquí el problema surge, respecto del alcance de la cosa juzgada, conforme al art. 400 de la LEC , con respecto a pretensiones deducibles, susceptibles de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos.

La interpretación del problema señalado dio pie a dos corrientes, una rígida, que estimaba que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC , únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, ya que el precepto no se refiere a ellas, sino a la causa de pedir.

Esta tesis flexible, es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art.

400 de la LEC . así la STS de 19 de noviembre de 2014 , establece que: 'El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En el mismo sentido, la STS de 21 de julio de 2016 , señala que el art. 400: 'Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A tal doctrina debemos añadir la de la STC71/2010, de 18 de octubre , antes transcrita.

Por tanto, siguiendo la interpretación flexible del artículo 400 LEC , de acuerdo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como ya hemos anticipado, procede estimar el recurso de los actores, ya que la preclusión establecida en el artículo 400 LEC , alcanza, en palabras del Tribunal Supremo, 'solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'. Como acertadamente señala el Auto de la sección 4ª de la AP de La Coruña de 20 de noviembre de 2017, rechazando en caso similar la existencia de cosa juzgada: 'No existe riesgo alguno de un doble enjuiciamiento; puesto que los efectos restitutorios, desde la fecha del contrato, nunca fueron anteriormente enjuiciados en sentencia firme. No se vulnera tampoco la finalidad pretendida, en la exposición de motivos de nuestra LEC 1/2000, de no someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente hubiera podido zanjarse en uno solo, dado que, a la fecha de la primera demanda, la doctrina de nuestro más Alto Tribunal civil limitaba los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.' Partiendo de esta doctrina, las partes no discrepan en el hecho de que en el procedimiento seguido en los autos de juicio ordinario 124/2014 del Juzgado de lo Mercantil n. º 1 de Granada la única pretensión que se dedujo fue la declarativa de nulidad de la cláusula suelo sin que se solicitara la devolución de cantidades como uno de los efectos de la nulidad de la cláusula impugnada. No encontramos, por tanto, ante una pretensión deducible y no deducida en el procedimiento anterior al que, conforme a la interpretación flexible del art.

400 LEC que sigue esta sala, no procede apreciar la preclusión que sólo debe extenderse a las causas de pedir deducibles y no deducidas pero no, como ocurre en este caso, a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y, no discutiéndose el importe de la cantidad liquidada por lo pagado indebidamente antes de mayo de 2013 por los actores en virtud de la cláusula suelo declarada nula, procede condenar a la demandada a devolver 4.967,75 € euros a los demandantes.



TERCERO .- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en la segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, interpuesto por D. Eloy y D. ª Flora , contra la Sentencia de 19 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 1278/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede añadir la condena a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 4.967,75 € euros correspondientes a las cantidades abonadas de más como consecuencia de la cláusula suelo desde la constitución del préstamo hasta su eliminación por sentencia de fecha 4 de marzo de 2016.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.