Sentencia CIVIL Nº 445/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 772/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-17/000584
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0000584
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 772/2017 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 105/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea: D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
Abogado/a / Abokatua: D. FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido/a / Errekurritua: D. Leovigildo
Procurador/a / Prokuradorea: Dª BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL
Abogado/a/ Abokatua: Dª ELIXABETE OJINAGA ELORTEGI
S E N T E N C I A Nº 445/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de junio de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 772/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 105/2017
del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo, promovido por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.
apelante-demandada, representada por el Procurador de los Tribunales D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA,
asistido del letrado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, frente a la sentencia de 11 de julio de 2017 . Es
parte apelada D. Leovigildo , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª BEGOÑA CARCEDO
MENDIVIL, asistida del letrado D.ª ELIXABETE OJINAGA ELORTEGI.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 105/2017 sentencia de 11 de julio de 2017 , cuyo fallo establece: 'Se estima totalmente la demanda interpuesta por la parte actora contra ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A. y: 1.- Se declara la resolución contractual, ordenándose la indemnización de daños y condenando a la entidad demandada ABANCA S.A., o entidad que le suceda en sus derechos y obligaciones, a restituir a la demandante, la cantidad efectiva invertida de 60.000 € en concepto de principal, más los gastos y comisiones cargados, incrementados con los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción de la orden de compra y respectivos cargos, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta que se produzca el efectivo pago, a la que se deducirán los rendimientos cobrados y el valor de enajenación de las acciones canjeadas.

2.- Se condena en costas a ABANCA COPORACIÓN BANCARIA S.A.'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., en el que se alegaba: 2.1- Infracción legal por imposibilidad de apreciar responsabilidad contractual en la contratación de aportaciones financieras subordinadas de Caixa Galicia, antecesora de la hoy recurrente, que se suscribe el 17 de marzo de 2009 por importe de 60.000 €- 2.2.- Infracción legal del art. 1303 del Código Civil pues si la sentencia aprecia caducada la acción de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, no es posible su aplicación.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 20 de septiembre, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Leovigildo , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 772/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 16 de enero de 2018 se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 22 de enero se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de marzo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- D. Leovigildo había instado como demandante en primera instancia, la nulidad y subsidiaria resolución del contrato en el que se encargaba la adquisición de participaciones preferentes de Caixa Galicia que había suscrito con dicha entidad, hoy ABANCA. Alegaba que era un cliente minorista, que carecía de conocimientos y experiencia, que la entidad le dio a entender que la inversión era segura, y por ello firma el 17 de marzo de 2009 una orden de compra de 60.000 €, solicitan la nulidad o subsidiaria anulabilidad por incurrir en vicio del consentimiento, y subsidiariamente por incumplimiento contractual, así como la condena en costas.

9.- ABANCA opuso que la acción de nulidad por vicio del consentimiento estaba caducada en tanto habían transcurrido los cuatro años a que se refiere el art. 1303 del Código Civil , puesto que el 30 de marzo de 2012 se comunicó que la entidad había sido intervenida por el Fondo de reestructuración ordenada bancaria (FROB). Relata el proceso de reestructuración de la entidad, sostiene que la contratación fue válida, la información facilitada suficiente, considera que las preferentes son un producto válido, que fue rentable para el cliente, alega falta de legitimación pasiva por haberse producido el canje del producto por acciones, entiende prescrita la acción de indemnización por daños y perjuicios, alega la doctrina de los actos propios, entiende improcedente la resolución contractual, por todo lo cual, y lo demás que añade, considera procedente la desestimación de la demanda.

10.- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida aprecia caducidad en la acción de nulidad por vicio del consentimiento puesto que el actor presentó reclamación el 18 de septiembre de 2012 y la demanda se formula el 23 de enero de 2017 , desestima la pretendida falta de legitimación pasiva de ABANCA, acoge la petición de resolución contractual ordenando la indemnización de daños y perjuicios que fija en 60.000 €, intereses legales y costas.

11.- ABANCA se alza contra la citada sentencia por los motivos que se han resumido en §2, oponiéndose la otra parte que solicita la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Leovigildo suscribió el 17 de marzo de 2009 con Caixa Galicia, hoy ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (en adelante ABANCA), una orden para la adquisición 60.000 s de participaciones preferentes de dicha entidad (doc. nº 2 de la demanda, folio 21 de los autos).

12.2.- El 18 de septiembre de 2012 D. Leovigildo presentó una reclamación ante el Instituto Galego de Consumo alegando que 'contraté el producto pensando que era plazo fijo' y reclamando la restitución del importe invertido (doc. nº 3 de la contestación, folio 116 de los autos).

12.3.- El 30 de marzo de 2012 NCG Banco, S.A., sucesora de Caixa Galicia y antecesora de Abanca, comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el hecho relevante de que no procedería al pago de los intereses previstos para las participaciones preferentes como las de D. Leovigildo .

12.4.- El 7 de junio de 2013 el FROB impuso la recompra vinculante de participaciones preferentes que canjeó por acciones de NCG Banco, S.A., canje que tuvo lugar el 4 de julio de 2013 y que D. Leovigildo signó el 11 de julio (doc. nº 10 de la contestación a la demanda, folios 126 y ss de los autos).

12.5.- La demanda reclamando a ABANCA, como sucesora de Caixa Galicia y NCG Banco, S.A. se presentó el 23 de enero de 2017.



TERCERO .- Sobre la imposibilidad de la responsabilidad contractual 13.- Aquietadas las partes a la caducidad de la acción por vicio del consentimiento, el primer motivo del recurso formulado por ABANCA sostiene la imposibilidad de que se declare, como ha hecho la sentencia recurrida, la resolución del contrato suscrito por las partes, resolución que conforma al art. 1124 del Código Civil (CCv) acarrea la condena al pago de la indemnización de 60.000 € más intereses por los daños y perjuicios que se ha ocasionado al cliente.

14.- Mantiene el apelante que no ha habido incumplimiento de los deberes de información que sostiene la sentencia recurrida, ya que los deberes que debía atender son los que contiene el Folleto de Emisión, que se consideran atendidos porque se remitió información periódica, se abonaron los intereses y no se produjo incumplimiento alguno.

15.- La sentencia recurrida repasa la normativa aplicable, que entiende incumplida por la falta de información al cliente, no atender a su perfil, y por no informar de la imposibilidad de pérdida del capital, lo que califica de incumplimiento contractual que autoriza a la resolución de la relación habida entre las partes 16.- Como dijimos en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 734/17, de 23 noviembre, rec. 328/2017 , esta cuestión ha sido abordada por vez primera en la STS 491/2017, de 13 septiembre, rec. 242/2015 , que señala ' 1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento '. La jurisprudencia impide, por tanto, resolver el contrato por el incumplimiento de la obligación contractual, como se sostiene en la resolución recurrida, ya que entiende que la acción oportuna es la derivada del vicio del consentimiento.

17.- Tal jurisprudencia se ha consolidado posteriormente en STS 172/2018, de 23 marzo, rec.

1527/2015 , que reitera en su FJ 3º que ' hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC '.

18.- En aplicación de tal jurisprudencia, y en tanto que no hubo impugnación de la sentencia para mantener otras acciones invocadas en la demanda, el recurso debe ser acogido y la demanda, consecuentemente, desestimada.

19.- No obstante la desestimación no cabe hacer condena en costas por las dudas jurídicas que suscitaba la cuestión hasta que se dicta la STS 491/2017, de 13 septiembre, rec. 242/2015 , posterior al planteamiento de la demanda, por lo que no podía conocerse por el demandante, que cita en su demanda varias resoluciones judiciales que sostenían la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información, doctrina arrumbada por la nueva jurisprudencia, lo que conforme al art. 394.1 LEC hace improcedente la condena en costas.



CUARTO .- Depósito para recurrir 20.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ , se decreta la restitución al apelante del depósito que consignó para recurrir.



QUINTO.- Costas 21.- Conforme al art. 398.2 LEC , no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. frente a la sentencia de 11 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 105/2017.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, y en su lugar, desestimar la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL, en nombre y representación de D.

Leovigildo , frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., sin hacer condena en costas.

III.- DECRETAR la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

IV.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 0772 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.