Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 332/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 332/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03099-42-1-2018-0008785

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000332/2019-

Dimana del Nº 000202/2018

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Plácido

Procurador/es: CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: MANUEL CALVO GUERRERO

Apelado/s: Apolonia

Procurador/es : FEDERICO GRAU GALVEZ

Letrado/s: ANTONIO FERRANDEZ AMOROS

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

Dª. Paloma Sancho Mayo

Magistrados

Dª. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

===========================

En ALICANTE, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000445/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Plácido, representada por la Procuradora Sra. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistida por el Ldo. Sr. CALVO GUERRERO, MANUEL, frente a la parte apelada Dª. Apolonia, representada por el Procurador Sr. GRAU GALVEZ, FEDERICO y asistida por el Ldo. Sr. FERRANDEZ AMOROS, ANTONIO y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio se dictó en fecha29-03-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALEMTNE la demanda formulada por Plácido representada por la Procuradora Sra. Valero Mora frente a Apolonia representada po el Procurador Sr. Grau Gálvez sobre adopción de medidas paterno filiales (guarda, custodia y alimentos) debo acordar las siguientes:

a) Se atribuye a doña Apolonia la guarda y custodia del hijo menor de edad Jose Francisco, nacido el NUM000 de 2015. Se suspende durante dos años el ejercicio de la patria potestad sobre el menor respecto del padre, Plácido, atribuyéndose durante este periodo a la madre en exclusiva el ejercicio de la patria potestad.

b) No se establee régimen de visitas.

c) Se impone al padre la obligaciónd e abonar, en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 180 euros mensuales, que habrá de satisfacer por meses anticipados, en la cuenta que designe o tenga designada la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del menro serán satisfechos por mitad por los progenitores.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Plácido, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000332/2019 señalándose para votación y fallo el día 26-11-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en juicio verbal de guarda y custodia tramitado en la instancia fija un sistema de custodia materna, con suspensión durante dos años del ejercicio de la patria potestad al padre, atribuyéndose en ese periodo en exclusiva a la madre el ejercicio de la patria potestad, no fijando visitas entre padre e hijo.

Cuestiona el padre Sr. Plácido los pronunciamientos de dicha sentencia, adhiriéndose el ministerio publico, en los particulares relativos a la suspensión de la patria potestad y no fijación de visitas.

SEGUNDO.-Entiende el apelante que se ha infringido el artículo 94 del Código civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con errónea interpretación de la prueba, al no fijar un régimen de visitas a su favor con su hijo menor de 4 años en el momento actual, además de que se da una falta de motivación en la sentencia dictada al no constar en la misma fundamentación de ningún tipo que justifique la no adopción de un régimen de visitas paterno filial.

Argumenta la juez a quo que una agresión por parte del Sr. Plácido a la Sra. Apolonia se produjo en presencia del menor, que la relación entre padre e hijo ha sido casi nula, efectuando escasos pagos de pensión alimenticia lo que indica una dejación de sus obligaciones como padre y, caso de otorgarse visitas, su derecho a vivir en un entorno libre de violencia, no se garantizaría.

Y la Sala entiende que la sentencia debe revocarse en este punto.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del Código Civil, y la Ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

En el presente supuesto hay que analizar diversas cuestiones que afectan directamente a la constitución de dicho régimen;consta acreditado que la convivencia familiar duró apenas unos meses, que cuando el menor nació los progenitores ya no convivían y que el padre ha sido condenado por delito de malos tratos contra la madre y se encuentra incurso en procedimiento penal por otro delito de similar naturaleza, con las consiguientes medidas de alejamiento. Ahora bien, ello no implica que deba suprimirse toda relación paterno filial sino que, a la vista de estos elementos de juicio, es adecuado al interés del menor que retome la relación con el padre, y el lugar idóneo para ello, habida cuenta de su edad, distanciamiento existente entre ellos, orden de alejamiento de la madre y circunstancias concurrentes, es el Punto de Encuentro Familiar, con visitas tuteladas.

Por tanto la Sala entiende que, en atención a la situación actual del apelante, el régimen de estancias consistirá en una visita quincenal supervisada y tutelada en todo momento por el Punto de Encuentro familiar de la localidad mas cercana al domicilio del menor. Una vez que se desarrolle este de forma satisfactoria, se podrá analizar nuevamente la situación, para en su caso, acordar una ampliación del mismo.

TERCERO.-Se impugna además por el Sr. Plácido, adhiriéndose el ministerio público, que se haya acordado la suspensión durante dos años del ejercicio de la patria potestad al padre, atribuyéndose en exclusiva a la madre durante dicho periodo, remitiéndose la juez a quo a la argumentación vertida para no fijar visitas, que reproduce en este punto.

En relación a la patria potestad, como dice el Tribunal Supremo 'es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho'. El derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales - en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'.

Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe elartículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo. Asimismo, no está demás recordar que ha declarado esta Sala, en reiteradas ocasiones, entre otras en sentencia 421/2016 que la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad, teniendo en nuestro ámbito indudable carácter de función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos, como así lo dice el artículo 154 del Código Civil

Y examinando la sentencia recurrida, la Sala entiende que dicha medida no aparece justificada. No se observa que existan razones para que se suspenda la patria potestad al padre temporalmente. El mismo tiene un domicilio cercano al menor, se han fijado visitas tuteladas y aparece preocupado por el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales desde el momento en que plantea demanda solicitando un régimen de estancias y comunicación con el menor y, ante su negativa, recurre en segunda instancia y, el hecho de que no haya satisfecho íntegramente las cuantías a las que aparece obligado en concepto de pensión de alimentos, no es suficiente para excluirlo del conjunto de derechos y obligaciones que conlleva la patria potestad porque puede solventarse por vía de ejecución dineraria, no existiendo duda por la Sala en que el conjunto de derechos y obligaciones que conlleva la patria potestad debe ser ejercido por ambos progenitores, estimándose el recurso en este punto.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a la vista de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a hacer pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido, representado por la procuradora Sra. Lozano Pastor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de DIRECCION000 con fecha 29 de marzo de 2019 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar dicha resolución en cuanto a los siguientes particulares:

a.- El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor de la pareja será conjunto y compartido por ambos progenitores.

b.- Se fija un régimen de visitas tuteladas a favor del padre Sr. Plácido en el punto de encuentro familiar más próximo al domicilio del menor consistente en una visita tutelada semanal de una hora de duración sometida en cuanto a su horario a la disponibilidad de dicho servicio durante el plazo de tres meses prorrogables por otros tres.Según la evolución de lasvisitasy a la vista de los informes que se vayan realizando por los técnicos de dicho servicio, si éstos fueran favorables, se podrán ampliar de forma progresiva las visitas hasta alcanzar un régimen normalizado.

No ha lugar a imponer el pago de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.