Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1339/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1339/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 463/2016
Parte recurrente/Solicitante: Apolonia
Procurador/a: TERESA MARTI AMIGO
Abogado/a: Natalia Santandreu Gracia
Parte recurrida: Jacobo
Procurador/a: CARLES FERRERES VIDAL
Abogado/a: Magda Gómez Faura
SENTENCIA Nº 445/2019
Magistrados:
Dª. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente)
Dª. Isabel Tomás García
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 463/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Teresa Marti Amigo, en nombre y representación de Dª. Apolonia contra la Sentencia de fecha 02/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Carles Ferreres VidaL, en nombre y representación de D. Jacobo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por Da Elena , representada por la Procuradora Da Merce Molas Soler y asistida por el Letrado D. Caries González i Cases; contra D. Pascual , representado por la Procuradora Da Cathy Roncero Vivero y asistido por la Letrada Da Apolonia ; y en consecuencia SE ESTABLECEN las siguientes medidas paterno-filiales definitivas respecto del menor Vidal : 1°) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor común Vidal , nacido el NUM000 -13 a la madre pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la potestad parental sobre aquel en su beneficio, obligándose a tomar de comúnacuerdo cuantas decisiones de trascendencia puedan afectar a su hijo, y de modo especial, cualesquiera relativas a su cambio de domicilio, salud, educación y formación. Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega.

En el supuesto de denegación del consentimiento será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Quedan excluidas de este pacto aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre el hijo en ese momento, y que deberán ponerse en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible. También quedan excluidas las decisiones referentes a los actos cotidianos de trascendencia menor, respecto de los cuales el progenitor con quien se encuentre el hijo en ese momento no necesitará consultar con el otro.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor.

2°) No se hace pronunciamiento alguno respeto al uso del domicilio familiar por no existir en la actualidad.

3°) Respecto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias, durante los meses de marzo, abril y mayo del presente año, se mantiene el ya establecido en el Auto de Medidas Previas de 26-04-17, esto es, el padre podrá tener al menor en su compañía: - Fines de semana alternos consistentes en sábados y domingos desde las 10:00 de la mañana a las 20:00 horas de la tarde recogiendo y devolviendo el padre el menor al domicilio materno.

- Una tarde todas las semanas que a falta de acuerdo entre las partes será los miércoles desde la salida del Colegio donde lo recogerá hasta las 20:00 horas devolviéndolo al domicilio materno.

En el mes de junio se introducirá una pernocta a favor del padre los fines de semana que tenga al menor en su compañía, comenzando con la noche del sábado al domingo. De esta forma los fines de semana que le corresponda, recogerá a su hijo los sábados a las 10:00 de la mañana del domicilio materno y lo devolverá a las 20:00 horas del domingo.

Este régimen de una pernocta se desarrollará durante los meses de junio y julio.

A partir del mes de agosto del presente año, los fines de semana a favor del padre serán de dos pernoctas estableciéndose pues un régimen de fines de semana alternos al uso. Así, el régimen de visitas de fines de semana ordinario de desarrollará desde los viernes a las 18:00 horas cuando el padre recogerá al hijo en el domicilio materno (o a la salida de la actividad extraescolar en su caso), devolviéndolo el domingo a las 20:00 horas.

El régimen de visitas inter-semanal será en todo caso de un día (en defecto de acuerdo los miércoles) como ya viene establecido.

Una vez se establezca el régimen de visitas de fines de semana alternos al uso (dos pernoctas) los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutará el menor con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Este verano no habrá régimen de vacaciones estivales (dada la corta edad del menor y sus especiales necesidades adaptativas) pero a partir de las próximas Navidades se introducirá un régimen de vacaciones por mitad al uso con pernoctas.

Así, las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores distribuyéndose las de verano en los periodos que se detallarán a continuación y correspondiendo en todo caso la elección del periodo vacacional (la o 2a mitad y periodos de verano), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que el menor y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar con las especialidades que se determinarán en las vacaciones estivales.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 30 de diciembre.

Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización.

En las vacaciones de verano no se tendrá en cuenta literalmente el calendario escolar de manera que los días de vacaciones de junio y septiembre se mantendrá el régimen de visitas ordinario. Así, durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas, no obstante en las vacaciones de verano, durante finales del mes de junio y principios de septiembre, sí se mantendrá dicho régimen.

Hasta el verano correspondiente a aquel en que el menor tenga los 6 años cumplidos, las vacaciones estivales sólo abarcarán el mes de agosto de manera que durante el mes de julio se mantendrá el régimen de visitas ordinario. En agosto (desde el 1 al 31) los progenitores disfrutarán del hijo por semanas alternas (del 1 al 7; del 7 al 15; del 15 al 23 y del 23 al 31) efectuándose los intercambios siempre en el domicilio materno los días 1, 7, 15, 23 y 31 a las 20:00 horas. En caso de discrepancia la elección de la primera y tercera semana de agosto o de la segunda y la cuarta, corresponderá como ya se ha dicho al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Una vez que el menor tenga los 6 años cumplidos y en adelante, las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas alternas del día 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; del 15 de julio a las 20 horas al día 31 de julio a las 20 horas; del día 31 de julio a las 20 horas al día 15 de agosto a las 20 horas; y del día 15 de agosto a las 20 horas al día 31 de agosto a las 20 horas, efectuándose los intercambios en el domicilio materno. En caso de discrepancia la elección de la primera y tercera quincena de julio y agosto o de la segunda y la cuarta, corresponderá como ya se ha dicho al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

En todo caso, el progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro. progenitor del turno elegido, a través del Juzgado o por cualquier otro medio que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1° de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía del menor, durante la semana siguiente al término de aquellos, al progenitor que no haya tenido al hijo consigo en la segunda mitad del periodo vacacional (o última semana de agosto).

Por último, el progenitor custodio facilitará la comunicación diaria (una vez al día) del hijo con el otro progenitor, bien sea telefónica, bien por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre sus horas de descanso estableciendo como límite las 20:00 horas. Dadas las especialidades del presente caso, es establece que las comunicaciones diarias han de efectuarse de 17:30 a 18:00 para que las mismas se incorporen en la rutina diaria del menor.

Lo expuesto se entiende sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en esta materia, teniendo siempre en cuenta las especiales necesidades del menor y que las entregas y recogidas pueden efectuarse en todo caso directamente por los progenitores o por terceras personas de su confianza expresamente habilitadas por los mismos.

Ya no es necesario hacer pronunciamiento expreso respecto a los días de Reyes y Navidad porque el menor los pasará con el progenitor con que se encuentre en cada momento.

Igual ocurre con los días señalados como cumpleaños del menor, cumpleaños de los padres o día del padre y de la madre, esto es, el menor los pasará en compañía del progenitor a quien que correspondan esos días.

Se exhorta (que no se obliga) a ambos progenitores a que presten su máxima colaboración para que el régimen de visitas se cumpla en términos de normalidad de acuerdo con el superior interés del menor; siendo recomendable que ambos progenitores acudan al servicio de Mediación Familiar pudiendo adaptarse extraprocesalmente y de común acuerdo a las modificaciones que en el desarrollo de las visitas y comunicaciones que ellos mismos alcancen a través de la mediación. En defecto de acuerdo, para introducir cualquier modificación, cualquier de ellos deberá instar la correspondiente modificación de medidas siempre que se den los requisitos básicos inherentes a toda modificación de medidas.

4°) En concepto de pensión de alimentos para el hijo común el padre abonará a la madre la suma de 150 euros mensuales en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1° de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

5°) Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad, siempre que medie previa consulta del custodio al otro progenitor sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o, en su defecto, previa autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

6°) Respecto a las actividades extraescolares del menor, siempre que se practiquen de común acuerdo entre ambos progenitores (siguiendo el régimen de acuerdo expresado para los gastos extraordinarios), se abonarán al 50%. Pero si no hay acuerdo, no será necesaria la autorización judicial sino que si uno de los progenitores quiere que el hijo practique una determinada actividad extraescolar constando la oposición del otro, deberá aquel abonarla en exclusiva.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Al notificar esta sentencia a las partes y al MF hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 455 y ss. de LEC , para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial de Barcelona.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del Dña. Apolonia se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 463/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , siendo parte apelada D. Bernabe . Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia relativo a la pensión alimenticia que deberá abonar el Sr.

Bernabe por sus tres hijos, así como el pronunciamiento por el que se atribuye el uso del domicilio familiar a la recurrente y los hijos en cuya compañía quedan por un periodo de tres años.

Frente a dicho recurso se opuso la representación procesal del Sr. Bernabe quien solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. El Ministerio Fiscal solicitó también la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia por el que se impone al Sr.

Bernabe una pensión alimenticia de 1.050 euros al mes para sus tres hijos, 350 euros por cada de ellos.

Alega la recurrente que la capacidad económica del Sr. Bernabe es superior a la que pretende aparentar, no limitándose sus ingresos al importe de las nóminas aportadas. Señala que el Sr. Bernabe es titular del 25 por ciento de dos empresas familiares, valorando su patrimonio financiero en 460.125 euros. Añade que pese a las manifestaciones del Sr. Bernabe de que las empresas no reparten beneficios no es creíble que no cuente con más ingresos ya que de no ser así no podrían haber mantenido el nivel de vida de la familia que han tenido durante estos años, o que hubiera podido abonar la cantidad de 5.570 euros que se adeudaba por cuotas de colegio. Señala que con los ingresos declarados del Sr. Bernabe y con sus ingresos, que con anterioridad a los del año 2015 se reducían a 1.500 euros mensuales, era imposible mantener el nivel de vida del que disfrutaban.

No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat , y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal .

Esta pensión está caracterizada por la coyunturalidad del binomio entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades de los alimentantes en el momento actual y en la previsión de futuro inmediato.

En consecuencia deben analizarse todas las circunstancias económicas que concurren en los dos obligados así como cuales son las necesidades de los últimos destinatarios de la pensión alimenticia, esto es, de los tres hijos de los litigantes.

La necesidad de respetar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas sentencias del TSJ de Cataluña, entre otras en la sentencia 24/2009, de 25 de junio , en la cual se dispone que: ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que tiene que considerar el binomio 'necesidad' de quien tiene que recibirlos y 'posibilidad' de quien los tenga que satisfacer, por lo cual, en cada caso concreto se tienen que ponderar los dos factores, teniendo en cuenta, en cuanto al obligado, sus propios recursos, sus posibilidades, los medios económicos, e incluso las rentas y su patrimonio.' Pasaremos por ello a examinar cual es la situación económica de los litigantes así como las necesidades de los tres hijos. De la prueba obrante en las actuaciones resulta que el Sr. Bernabe cuenta con unos ingresos mensuales de 2.188 euros, tal y como consta en las nóminas aportadas (folios 18 y 19). Además tiene una participación del 25 por ciento en dos empresas familiares, Nizatour y Nizabus SL que si bien, y tal y como resulta de la prueba testifical practicada, en los últimos años no ha repartido beneficios no debemos obviar el importante valor patrimonial de las citadas empresas, tal y como resulta de las cuentas obrantes en el Registro Mercantil. No parece factible que con estos ingresos y los ingresos que antes del año 2015 percibía la Sra.

Apolonia , que por ejemplo en el año 2013 ascendieron a la cantidad brutal total de 39.999,9 euros según consta en la declaración del IRPF aportada (folio 66), pudiera hacerse frente a los importantes gastos que asumía la familia. Así, solo por gastos de formación de los hijos se abonaban unas cuotas mensuales de aproximadamente 1.500 euros, a lo que debe añadirse el pago del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar y los demás gastos ordinarios de una familia.

Por su parte la Sra. Apolonia cuenta con unos ingresos brutos anuales que ascienden actualmente a la cantidad de 48.515,94 euros, tal y como consta en la certificación emitida por la entidad para la que presta sus servicios, SealedAir, percibiendo también una retribución variable que en el año 2017 ascendió a la cantidad bruta de 20.794 euros. Ello supone unos ingresos mensuales netos de 2.372 euros tal y como consta en las nóminas aportadas correspondientes a los meses de enero a abril de 2017 (folios 317 y ss) habiendo sido la retribución variable de 9.500 euros netos (folio 319, incluida dentro de la nómina del mes de marzo). Debe tenerse también en cuenta que ambos litigantes deben hacer frente al préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar y que supone unas cuotas mensuales de 634,17 euros, tal y como consta en el documento número 11 acompañado con la demanda.

Por lo que se refiere a los gastos de los tres hijos la Sra. Bernabe los cuantificaba en su escrito de contestación a la demanda en la cantidad anual aproximada de 19.500 euros, en la que incluía las actividades extraescolares de los dos hijos pequeños. De la documentación aportada en el rollo resulta que el hijo mayor está cursando estudios universitarios en la Universidad DIRECCION001 no constando sin embargo cuales sean los gastos que suponen estos estudios. Para fijar estos gastos de los hijos debemos tener en cuenta las necesidades de alimentación, vestido, médicas y farmacéuticas, gastos proporcionales de la vivienda, transporte y ocio, entre otros. Los gastos de escolaridad de los dos hijos pequeños rondan los 1.000 euros mensuales, tal y como reconocen los litigantes. En cuanto a los gastos actuales de formación del hijo mayor no han quedado acreditados, sin embargo pese a que los mismos hayan podido disminuir al acudir a una universidad pública, que tampoco ha quedado acreditado, también deben ser tenidos en cuenta los gastos de transporte y alimentación que no estaban contemplados en la relación total de gastos elaborada por la Sra. Bernabe .

Pues bien, teniendo en cuenta los ingresos y posibilidades económicas de uno y otro progenitor y las necesidades de los tres hijos se estima procedente mantener en 350 mensuales por hijo la contribución del Sr.

Bernabe a los alimentos de sus hijos. Para fijar esta cantidad se valora también que ha sido atribuido el uso del domicilio familiar a la Sra. Apolonia y los hijos lo que supone que el Sr. Bernabe debe hacer frente a los gastos precisos para acceder a una nueva vivienda, a lo que debe añadirse el pago que debe hacer de la mitad del préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar. Al importe de la pensión alimenticia que le ha sido impuesta debe añadirse la obligación de abonar la mitad del importe de las actividades extraescolares que realicen los hijos, siempre y cuando exista acuerdo entre los progenitores para la realización de las mismas.

Los gastos extraordinarios deberán ser abonados en la forma prevista en la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Impugna también la Sra. Apolonia el pronunciamiento de la sentencia por el que se le atribuye el uso del domicilio familiar durante el plazo de cuatro años desde la fecha de la sentencia de primera instancia siempre que mantenga a su favor la guarda y custodia de los menores, solicitando que dicho uso se mantenga hasta que la hija menor alcance la mayoría de edad, sin fijar plazo a dicho uso. El Sr. Bernabe no se opuso a dicha medida por lo que ninguna virtualidad debe darse a las alegaciones realizadas en la tramitación del recurso en cuanto a que la Sra. Apolonia convive en dicho domicilio con una tercera persona.

En cuanto a las alegaciones de la parte recurrente estas deben ser admitidas, no procediendo establecer plazo alguno al uso del domicilio familiar cuando la atribución del uso se hace por tener el cónyuge beneficiario a su cargo la guarda y custodia de los hijos menores de edad.

El artículo 233-20 apartado segundo del CCCat dispone que 'si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta'. Es cierto que la regulación contenida en el CCCat presenta novedades con relación a la regulación anterior puesto que a pesar de disponer que deba atribuirse preferentemente el uso del domicilio familiar al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes se pone énfasis en la necesidad de valorar el caso concreto. Así se prevé que a solicitud del interesado pueda excluirse la atribución del uso en casos determinados (los recogidos en el artículo 233-21.1), o pueda atribuirse no en función de la guarda de los hijos menores sino en función de la mayor necesidad de uno de los progenitores (supuestos previstos en el art. 233-20 apartados tercero y cuarto).

A esta nueva regulación hace referencia la STSJ de Cataluña, Roj. 7468/2018, de fecha 17 de septiembre de dos mil dieciocho , señalando que 'La posterior regulación responde a esa filosofía pues vemos como el deber de prestar habitación 'in natura', esto es con la atribución de la vivienda familiar, pierde capitalidad cuando incluso el artículo 233-20,4 admite que, excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos; o cuando el art. 233-20,6 dispone que la autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos ; o aun cuando en el artículo 233-21, en su número 1, autoriza a la autoridad judicial a que, a instancia de uno de los cónyuges, pueda excluir la atribución del uso de la vivienda familiar: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos o, b) Si el cónyuge que debería ceder el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de las pensiones de alimentos de los hijos y, si procede, de la prestación compensatoria del otro cónyuge en una cuantía que cubra suficientemente las necesidades de vivienda de estos.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia no hace mención alguna al motivo por el que en el fallo de la resolución atribuye el uso del domicilio familiar a la madre, en tanto que progenitora custodia, de forma limitada a un plazo de cuatro años. No consta en las actuaciones, ni tampoco se ha alegado por el Sr.

Bernabe , motivo alguno por el que deba limitarse la atribución del uso a un plazo de cuatro años. Procede por ello estimar la pretensión de la parte recurrente y disponer que el uso del domicilio familiar se le atribuye, en función de la guarda y custodia de los hijos, y mientras dure esta.



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. No procede por ello hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Apolonia frente a la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 463/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , siendo parte demandada D.

Bernabe representado por el Procurador Sr. Ferreres, ACORDANDO fijar en 350 euros mensuales la pensión alimenticia que para cada uno de los tres hijos deberá abonar el Sr. Bernabe , debiendo abonar igualmente el cincuenta por ciento de las actividades extraescolares que realicen los hijos siempre que exista acuerdo de los progenitores para su realización. Se atribuye a Dña. Apolonia el uso del domicilio familiar mientras se mantenga la guarda y custodia de sus hijos, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; y ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :