Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1490/2017 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1490/2017 -5
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 713/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jon , Paula
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste, SILVIA GALCERAN TUBAU
Abogado/a: Josep Rosell Fossas
Parte recurrida: CRISTALLERIES I DECORACIÓ COLOM, SL
Procurador/a: ELISABET JORQUERA MESTRES
Abogado/a: Carles Molera Busoms
SENTENCIA Nº 445/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 6 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 713/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joaquin Preckler Dieste, SILVIA GALCERAN TUBAU, en nombre y representación de Jon y Paula contra Sentencia - 17/10/2017 y en el que consta como parte apelada CRISTALLERIES I DECORACIÓ COLOM, SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la actora, y en su virtud, se declara haber lugar al desahucio por precario del inmueble sitoen CALLE000 , núm. NUM000 , planta NUM001 de vic, y se condena a Jon y Paula a que lo deje libre, vacuo expedito y a disposición de su propietaria dicho inmueble con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario; y todo ello con condena encostas al demandado' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate Con la demanda inicial la actora, CRISTALLERIES I DECORACIÓ COLOM S.L., ejercita una acción de desahucio por precario que dirige contra Jon y Paula , que ocupan el local comercial sito en calle CALLE000 , núm. NUM000 NUM001 de Vic. Alega la actora que los demandados entraron a ocupar el local en virtud de un contrato verbal de arrendamiento por el que se obligaban a pagar una renta y todos los gastos, significativamente el IBI, que el mismo genere, si bien los demandados han dejado de pagar tanto la renta como los gastos desde hace más de ocho años, por lo que, recogiendo la postura jurisprudencial desarrollada al respecto, dado el largo tiempo transcurrido, sostienen que ha de entenderse que dicha relación ha sido novada, habiendo devenido una situación de precario.

La parte demandada, tras solicitar la suspensión del procedimiento al considerar que existe litispendencia en relación al procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue en el mismo Juzgado sobre el local, invoca las excepciones de falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento (ya que los demandados ostentan un título de ocupación reconocido: el arrendamiento) y cosa juzgada, por cuanto en el procedimiento de ejecución hipotecaria se dictó un auto que reconocía a los demandados el derecho a permanecer en la ocupación. En el acto del juicio, la parte demandada invocó la concurrencia de un defecto legal en el modo de proponer, por falta de concreción en la misma.

Desestimados en el acto del juicio el defecto en el modo de proponer la demanda, la litispendencia y la invocación de cosa juzgada, decisión que la parte demandada recurrió en reposición y protestó a efectos de segunda instancia, se dictó sentencia estimando la demanda en su integridad.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos. En primer término, impugna el pronunciamiento estimatorio por razones de fondo, alegando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y en infracción de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la figura del precario, solicitando la desestimación de la demanda; subsidiariamente, sostiene la parte demandada que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas por la parte demandada, solicitando se declare su nulidad y se devuelva al Juzgado a fin de que resuelva observando los principios de congruencia.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO.- Incongruencia omisiva. Nulidad de actuaciones.

Razones de sistemática y de lógica imponen conocer en primer término de la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones, por cuanto, de haber el Juzgado incurrido en infracciones procesales determinantes de nulidad, la sentencia debe declararse nula, con las consecuencias que ello comporte, y sólo partiendo de su validez cabe que el tribunal entre a conocer sobre el fondo.

Por otra parte, conviene resaltar que, aun cuando se estimara la nulidad denunciada, dado que ésta se habría cometido al dictar sentencia, en ningún caso procedería la retroacción de las actuaciones con devolución de éstas al Juzgado de 1ª Instancia a fin de que dictara una nueva sentencia, sino que lo procedente, como establece el artículo 465.3 LEC , sería la revocación de la sentencia y que este tribunal resolviera sobre la cuestión o cuestiones objeto del proceso.

Por último, es oportuno traer a colación la STS 28.6.10 que razona 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ). El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso'. En el caso que nos ocupa la apelante ha prescindido de este trámite.

Si bien lo anterior bastaría para excluir la invocada incongruencia omisiva, es lo cierto que, aún entrando en el conocimiento de este motivo de impugnación, el mismo no puede prosperar.

De acuerdo con una jurisprudencia constante y reiterada, la congruencia se mide por la correlación entre lo pedido y lo acordado. El Tribunal Constitucional ha dictado numerosas resoluciones sobre la incongruencia omisiva, manteniendo una postura constante, de cuyas líneas esenciales, interesa destacar aquí, de una parte, que las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela no pueden resolverse genéricamente, sino atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9.12.94 nos. 29 y 27, y SSTC 91/95 , 85/96 y 16/98 ) y, de otra, que muestra particular relevancia la distinción entre aquellos supuestos en los que la omisión jurisdiccional se refiere a las alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y éstas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto a las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que exista una tácita desestimación de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita (también SSTC 91/95 , 56 y 85/96 , 26/97 7 16/98 ). En definitiva, como indica la STS de 18.3.2010 , ' El deber de congruencia, como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos'.

En el caso de autos, no se observa la incongruencia denunciada, habiéndose dado respuesta a todas las cuestiones, procesales y de fondo, planteadas. Así en el acto de juicio se resolvió por SSª sobre la litispendencia y la cosa juzgada, así como por la alegación de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de concreción introducida en el mismo acto, habiéndose dejado para sentencia, por considerarlo cuestiones de fondo (lo que fundó en un correcto razonamiento jurídico), tanto la falta de legitimación activa como la inadecuación de procedimiento también invocadas. De la lectura de la sentencia resulta que en la sentencia se tratan y resuelven ambas cuestiones por lo que no cabe imputar a la sentencia incongruencia omisiva alguna; cierto que en la sentencia no se hace referencia a la litispendencia ni a la cosa juzgada, pero es que, resueltas en el acto del juicio, ya quedaron fuera del debate, ello sin perjuicio de que la parte demandada pueda reiterarlas, como así hace, en esta segunda instancia, ya que planteó en el acto recurso de reposición y articuló, ante su desestimación, la oportuna protesta.

En definitiva, este motivo de impugnación no puede prosperar.



TERCERO- Legitimación activa.

Queda documentalmente acreditado que la mercantil actora era la propietaria del local al tiempo de ser presentada la demanda y que seguía siendo titular del pleno dominio al tiempo de celebrarse el acto del juicio, en consecuencia, se encuentra plenamente legitimada para interponer la presente acción.

No es óbice para esta conclusión la pendencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria (autos 155/2011 del propio Juzgado núm 4 en el que se siguió el juicio verbal del que dimana el presente rollo) sobre, entre otras, la finca de autos, pues recordemos que el propio artículo 675, deja a salvo el derecho de los interesados a acudir al procedimiento que corresponda; por otra parte, no podemos olvidar que uno de los efectos de la litispendencia es la perpetuatio legitimacionis, esto es, dado que los pleitos han de resolverse atendiendo a la situación existente al tiempo de interponerse la demanda, la parte actora mantiene su legitimación a lo largo de todo el procedimiento sin que puedan tenerse en consideración cambios en las circunstancias concurrentes; así pues, en principio y sin perjuicio de una eventual sucesión procesal, la actora mantendría su legitimación aun cuando, como consecuencia de la prosecución de la ejecución hipotecaria perdiera la titularidad del local.

En conclusión, la impugnación en este particular decae.



CUARTO.- Título de ocupación de los demandados Como consecuencia de pronunciamiento anterior, es preciso entrar a examinar la inadecuación de procedimiento, en relación con la alegada existencia de un contrato de arrendamiento que legitima su ocupación.

El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 11.11.2010 , citando la de 6.11.2008 , al definir el concepto de precario , ' se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'.

El objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, de tal manera que, si bien no es suficiente para denegar el precario la simple alegación de un título por parte del demandado, debe procederse a su desestimación cuando el demandado presente una apariencia de título (personal o real) o justifique prima facie su existencia, siendo pues suficiente para el demandado desvirtuar la alegación de liberalidad o de gratuidad en la ocupación de la finca . Esto es, no basta la alegación o aportación de cualquier título aparentemente legitimador de la ocupación para desestimar la acción sino que ha de examinarse si concurren los presupuestos que configuren cuanto menos una apariencia de buen derecho de su título que sea prima facie oponible al actor que pueda comportar la desestimación de la demanda, siendo doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada (corresponde al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho), de modo que permita apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.

En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título suficiente que ampare la ocupación, sin perjuicio de que, de considerarse existente y en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre cualquier debate sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario.

Desde esta perspectiva no concurre motivo para apreciar la alegada inadecuación de procedimiento, sin perjuicio de que, tal como correctamente señaló SSª en el acto del juicio, de estimar que existe un contrato de arrendamiento que ampare la posesión de los demandados, proceda la desestimación de la acción.

A este respecto conviene partir de que ambas partes se encuentran contestes en que inicialmente se convino entre la propiedad y los hoy demandados un contrato de arrendamiento verbal sobre el local objeto de litigio en cuya virtud los arrendatarios abonarían en concepto de renta el mismo importe a que ascendía la cuota de amortización del préstamo hipotecario que lo gravaba así como los gastos, singularmente el IBI.

La parte demandada, si bien reconoce que dejó de pagar, sostiene que existe un título que legitima la ocupación (contrato de arrendamiento) y que ante el impago lo que procede es pedir la resolución del contrato, a través del procedimiento oportuno, siendo inadecuado acudir al desahucio por precario.

De la prueba practicada resulta que el último ingreso en concepto de renta data de 29 noviembre de 2006 (documental aportada con la contestación), de modo que al tiempo de presentarse la demanda en 25 de noviembre de 2016, los demandados llevaban diez años sin pagar renta ni merced alguna en contraprestación por la ocupación.

Así las cosas, la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos, que este tribunal acepta y comparte, en tanto recoge una doctrina jurisprudencial asentada, que es también invocada por la demandante y en la que ésta funda su pretensión.

Así es, como hemos dicho, no sólo es precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título alguno, sino también cuando éste ha devenido ineficaz ( SS TS de 26 de junio de 1949 , 4 de mayo de 1950 , 21 de marzo de 1971 ), que es lo ocurrido en el supuesto debatido. Ciertamente la falta de pago de la renta derivada de un contrato de arrendamiento no constituye, por lo general, materia del juicio de desahucio por precario, pues el presunto incumplimiento contractual, en principio, no transforma el arriendo primitivo en un precario, sino que constituye causa de resolución. Pero en el presente caso resulta acreditado que no se ha pagado renta desde el año 2006 (atendidas las alegaciones de los demandados es oportuno resaltar que el procedimiento hipotecario no fue iniciado hasta el año 2011), no constando probados intentos de pago posteriores no aceptados por la propiedad, ni una falta de cobro por parte de ésta, pues bien podían haber acudido al remedio que la ley pone en manos del arrendatario para no permanecer en descubierto cual es la consignación de las rentas; lo cierto es que no consta pago ni ofrecimiento alguno a la demandante. Por tanto, debe concluirse que este período tan largo de tiempo sin pagar renta con silencio de ocupante y propiedad sería significativo de la novación operada de forma que el primitivo arrendatario hubiese pasado a convertirse en precarista por voluntad mutuamente aceptada, careciendo actualmente de título alguno que justifique el disfrute de la finca litigiosa. Es decir, se admite que la ocupación inicial del local estaba legitimada en un contrato de arrendamiento, y que esta situación jurídica se extinguió pues a partir de dicho año se deja de cobrar la renta prolongándose esta situación a lo largo de más de diez años, plazo éste más que suficiente para poder declarar que el inicial contrato se extinguió, y que la relación arrendaticia se convirtió en una situación de mera tolerancia; de manera que, en el caso que nos ocupa, podemos afirmar que la relación arrendaticia se extinguió por voluntad concorde de las partes, surgiendo una situación jurídica nueva, consolidada hasta la fecha, en virtud de la cual la ocupación del local tiene lugar por mera liberalidad de la propietaria y sin contraprestación alguna por parte de los ocupantes. No se trataría de una mera suspensión de sus efectos, incompatible, por lo demás, con tan largo período de tiempo, sino de una auténtica extinción del arrendamiento.

En fin, este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que el impago de la renta, sin reclamación alguna, mantenido largamente en el tiempo, supone la existencia de una novación en la relación que configura el nacimiento de una situación de precario ( sentencias de 14.5.2014 , 22.10.2014 o 2.11.2016 entre las más recientes).

En definitiva, ha se concluirse que los demandados ocupan el local en concepto de precario, por lo que, desestimando el recurso también en este extremo.



QUINTO.- Excepciones de cosa juzgada y litispendencia.

Por último, los demandados reiteran la excepción de cosa juzgada, en relación al auto dictado en el incidente de ocupantes seguido en el procedimiento de ejecución hipotecaria 151/2011 del mismo Jdo. núm.

4 de 1ª Instancia que les reconocía la condición de arrendatarios y el derecho a permanecer en el inmueble Así es, no sólo la resolución recaída en el incidente de ocupantes seguido en un procedimiento de ejecución hipotecaria carece de fuerza de cosa juzgada (el mismo art. 675.4 dispone que ' El auto que resolviere sobre el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble dejará a salvo, cualquiera que fuere su contenido, los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda '), sino que, a meros efectos dialécticos, aun cuando la tuviera, en el presente caso no se darían los requisitos para apreciarla ( art. 222 LEC ). Así es, para que concurra la cosa juzgada material es preciso que concurra la identidad de objeto y mientras el auto recaído en el procedimiento hipotecario se limita a reconocer el derecho de Jon , a mantenerse en la ocupación de la finca registral NUM003 , vivienda sita en el piso NUM002 - NUM004 de la CALLE001 núm NUM000 de Vic, el presente procedimiento se contrae al local sito en los bajos del mismo inmueble (finca NUM005 , también incluida en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria y que no se incluyó el en tan repetido auto).

Tampoco cabe apreciar la alegación de litispendencia. Como es sabido y reiterado por el T.S., la litispendencia 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada , pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada , ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'.

Efectivamente, el fundamento de la cosa juzgada es triple: (1) evitar que en procesos paralelos recaigan resoluciones contradictorias; (2) que el demandado no pueda ser nuevamente enjuiciado de algo de lo que ya fue en su momento (non bis in idem); y (3) preservar la seguridad jurídica, otorgando confianza a los operadores jurídicos al evitar que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática. Estrechamente vinculada a la cosa juzgada se encuentra la litispendencia. Ambas son excepciones procesales que persiguen la misma finalidad y producen el mismo efecto - que lo juzgado no pueda ser nuevamente discutido en un proceso posterior -, produciendo el sobreseimiento del proceso, en caso de apreciarla el tribunal ( art. 421.1 LEC ). Que nos encontremos ante una u otra dependerá del momento en que se aprecie: litispendencia, si en el primer proceso todavía no ha recaído sentencia firme, cosa juzgada en caso contrario. Esta idéntica naturaleza justifica la denominación de 'institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada' con que el Tribunal Supremo ha tildado a la litispendencia ( STS 12-11-01 , con cita de otras muchas).

Desde esta perspectiva no cabe hablar de litispendencia, al no concurrir las tres identidades que exige el art. 222 LEC para su apreciación.

En todo caso, y de entenderse que la resolución que pusiera fin a aquél podía tener influencia o resultar determinante para la resolución del pleito o la determinación de la legitimación de la actora, podía haberse acudido a la figura de la prejudicialidad civil o litispendencia impropia, dando lugar a la suspensión del procedimiento, como apuntó en la contestación a la demanda, conforme a lo previsto por el art. 43 de la LEC . Ahora bien, tampoco concurren, según se ha razonado en el FJ 3ª de esta resolución, los presupuestos exigible según dicho precepto, para apreciar la concurrencia de una prejudicialidad.

En definitiva, y por todo cuanto antecede, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEXTO.- Costas y depósitos La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

De conformidad con lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª LOPJ , se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jon y Paula contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2017 dictada en el juicio verbal núm. 713/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vic , SE CONFIRMA dicha resolución, con imposición de las costas a la apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :