Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 478/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00445/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por BP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0007158
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000136 /2017
Recurrente: D. Gines
Procurador: D. EDUARDO PARDO COLLANTES
Abogado: Dª. CRISTINA FLORES BOUZAS
Recurrido: Dª. Araceli , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Dª. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL
Abogado: D. IGNACIO DE LA IGLESIA CARUNCHO GARCÍA
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 18 de diciembre de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 478-2019 el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de

Violencia sobre la Mujer de A Coruña , en los autos de procedimiento de medidas paterno filiales registrado
bajo el número 136-2017, siendo parte:
Como apelante, el demandante DON Gines , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 , Nápoles (Italia-Unión
Europea), con domicilio en vía DIRECCION001 , NUM000 , provisto de carta de identidad de la República
Italiana número NUM001 , representado por el procurador de los tribunales don Eduardo Pardo Collantes, y
dirigido por la abogada doña Cristina Flores Bouzas.
Como apelada, la demandada DOÑA Araceli , mayor de edad, vecina de A Coruña, con domicilio en la
CALLE000 , NUM002 , NUM003 , con número de identidad de extranjero NUM004 , representada por la
procuradora de los tribunales doña Carmen-María Martínez Uzal, bajo la dirección del abogado don Ignacio-
José de la Iglesia-Caruncho García.
Interviene preceptivamente El MINISTERIO FISCAL.
Versa la apelación sobre cuantía de alimentos y régimen de visitas de hija común menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 8 de enero de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: La situación de la menor Laura , una vez consta la ruptura de la relación que unió a sus progenitores, D. Gines y Dña. Araceli se regulará con las medidas adoptadas por el auto de 5 de julio de 2017 , que al efecto se elevan a definitivas con la única modificación siguiente: la cantidad prevista de alimentos se aumenta a 325 euros.

Sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Santander en la cuenta de este expediente 3722 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Gines , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Araceli y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 10 de octubre de 2019, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 18 de octubre de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 478-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 5 de noviembre de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Eduardo Pardo Collantes en nombre y representación de don Gines , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Carmen-María Martínez Uzal, en nombre y representación de doña Araceli , en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 21 de noviembre de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 17 de diciembre de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Gines y doña Araceli mantuvieron una relación de convivencia que se dice que duró unos seis años.

Tienen una hija en común, Laura , nacida el NUM005 de 2011.

En la actualidad don Gines reside en Nápoles (Italia), estando jubilado como enfermero, y declara percibir una pensión de 1.600 euros mensuales aproximadamente.

Doña Araceli reside en A Coruña en una vivienda compartida con un familiar, teniendo bajo su guarda y custodia a su hija. Desempeña trabajos como camarera, y se hallaba en situación de desempleo con derecho a subsidio en el momento del juicio en primera instancia.

2º.- El 26 de mayo de 2016 don Gines promovió medidas provisionales previas, que finalmente fueron tramitadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, recayendo auto el 5 de julio de 2017 en las medidas provisionales previas 142-2016, en el que por acuerdo de las partes se establecieron las siguientes medidas en cuanto a la hija común Laura : (a) La patria potestad continuará compartida entre los progenitores, asignándose la guarda y custodia a la madre.

(b) Una prestación alimenticia a favor de la hija de 225 euros mensuales, actualizable conforme varíe el Índice de Precios al Consumo.

(c) El 50% de los gastos extraordinarios.

(d) El padre podrá estar en compañía de su hija en los siguientes períodos: i) Un mes y medio en verano.

ii) Las vacaciones escolares de la menor cada año en Semana Santa y Carnavales.

iii) Las vacaciones escolares de la menor en Navidad en años alternos.

Los periodos vacacionales de verano y Navidad podrá desplazar a la menor a Italia. Los de Semana Santa y Carnaval permanecerá con la niña en A Coruña.

En los casos de desplazamiento a Italia, la madre sufragará el coste del viaje Coruña-Madrid-y Madrid-Coruña, el padre el relativo al viaje Madrid-Italia, Italia-Madrid.

El padre deberá preavisar a la madre con 10 días al menos de los períodos vacacionales que efectivamente va a disfrutar.

(e) El padre podrá comunicar con su hija telefónicamente o por otras vías similares siempre con respeto a sus horarios.

Todo en defecto de cualquier otro acuerdo entre los progenitores.

3º.- El 22 de septiembre de 2017 don Gines formuló demanda en procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, solicitando que se dictase sentencia por la que: (a) Se mantuviese la patria potestad compartida sobre Laura .

(b) Se atribuyese atribuyendo la guarda y custodia a doña Araceli .

(c) Ofrecía prestar alimentos a su hija en la cantidad de 200 mensuales (en letra) y 250 euros mensuales (en número), así como el 50% de los gastos extraordinarios.

(d) Posibilidad de establecer comunicaciones diarias.

(e) Y un régimen de visitas abierto a su voluntad, más las Navidades alternas, carnavales, Semana Santa y verano. En verano y Navidad se haría cargo don Gines de los gastos de llevar la niña a Italia, pero doña Araceli debería recogerla allí y asumir el correspondiente desembolso.

4º.- Doña Araceli matizó algunas de las medidas pretendidas de adverso, y así interesó que los gastos de desplazamiento fuesen pagados exclusivamente por don Gines , solicitaba alimentos por importe de 540 euros mensuales, y que en los gastos extraordinarios se incluyesen los correspondientes a matrícula, cuotas del centro educativo y material escolar.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que tiene en consideración: (a) La patria potestad compartida, así como la atribución de la guarda y custodia de Laura a su madre doña Araceli no se discuten.

(b) El régimen de visitas y estancias fue convenido en su día por los progenitores, y viene a coincidir con las conclusiones de las partes en el acto del juicio; y teniendo en cuenta la distancia a la que residen, no parece posible establecer ningún otro régimen.

(c) Se mantiene el sistema de viajes, si bien indica que «Con una única matización que propone el Ministerio Fiscal, dada la problemática que se expuso en el juicio acerca del aeropuerto español (que a partir de ahora no tendrá por qué ser necesariamente Madrid)».

(d) En cuanto a los alimentos, si bien lo normal es establecer un porcentaje de un 25% de los ingresos líquidos, teniendo en consideración que el padre debe sufragar los gastos de desplazamiento, que la vivienda de la madre es compartida, y que la niña no tiene necesidades especiales, se fija una prestación alimenticia de 325 euros.

Por lo que resuelve mantener las medidas paterno filiales adoptadas en el auto de 5 de julio de 2017, si bien elevando la cuantía de los alimentos a 325 euros mensuales. Contra algunos de esos pronunciamientos se alza el demandante.



TERCERO.- La cuantía de los alimentos y los gastos de viaje .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Gines se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto acordó elevar la prestación alimenticia establecida a su cargo para con su hija Laura desde los 225 euros fijados en el auto de 5 de julio de 2017 hasta 325 euros. Se argumenta que no estamos ante un caso normal de custodia, donde ambos progenitores residen en la misma ciudad, sino que existe una distancia entre ambos de dos mil kilómetros, que emplea un día en el viaje, suponiendo un importante desembolso, teniendo que realizar un total de doce viajes anuales, y al mismo tiempo Laura no tiene unos gastos significativos, ya que paga 72 euros por comedor escolar y 144 por actividades extraescolares. Termina solicitando la reducción de la prestación.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, tal y como establece el artículo 142 del Código Civil cuando se refiere a la obligación de prestarse alimentos entre parientes.

Así, el artículo 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento. El artículo 142 dice que son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Y el artículo 143 impone a los ascendientes y descendientes la obligación recíproca de darse alimentos en toda la extensión anterior. Los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores que no pueden mantenerse por sí mismos [ STS 2 de junio de 2015 (Roj: STS 2383/2015, recurso 2408/2014)].

Estas disposiciones legales serían suficientes para que los padres contribuyeran al pago de lo necesario para la alimentación y educación de sus hijos. Sin embargo, cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. La obligación para con los hijos menores de edad tiene un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil.

Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece la misma obligación aunque no se ostente la patria potestad.

La obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; y tratándose de menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención [ SSTS 569/2018 de 15 de octubre (Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo (Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio (Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5106/2016, recurso 2998/2015), 21 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014), 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)]. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los progenitores, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil, de «las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento» [ SSTS 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014) y 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 3877/2014, recurso 660/2013)]. Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 15 de octubre de 2014 (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 26 de octubre de 2011 ( resolución 721/2011, en el recurso 926/2010), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)]; debiendo tenerse presente el mandato constitucional previsto en el artículo 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005).

La ruptura matrimonial o de convivencia de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [ SSTS 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [ SSTS 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)].

2º.- En los supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012) estableció como doctrina jurisprudencial que «para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: (a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Bien entendido que «No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos» [ STS 301/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016)], y que como toda regla general admite excepciones en casos singulares [ STS 158/2018, de 21 de marzo (Roj: STS 1053/2018, recurso 1613/2017)].

Tal doctrina es reiterada, y aplicada ajustándola al caso concreto, en las sentencias de la misma Sala de 20 de octubre de 2014 (Roj: STS 4072/2014, recurso 2680/2013), 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4620/2014, recurso 1741/2013), 11 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5099/2014, recurso 30/2014), 23 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3889/2015, recurso 1420/2014), 19 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4923/2015, recurso 2724/2014), 31 de marzo de 2016 (Roj: STS 1419/2016, recurso 1723/2015); 301/2017, de 16 de mayo ( Roj: STS 1902/2017, recurso 3579/2016) y 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018, recurso 5231/2017), entre otras.

Siguiendo esta doctrina, la sentencia apelada adoptó la misma solución prevista en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), reducir en alguna medida la cuantía de los alimentos.

Y al mismo tiempo establece un cierto reparto de gastos al fijar que sea doña Araceli quien se haga cargo del traslado de Laura dentro del territorio español. Resolución que se acepta y comparte por su acertado criterio: (a) Don Gines está jubilado, lo que le permite disponer de más tiempo libre que pueda destinar a realizar el viaje. Por el contrario, doña Araceli tiene que atender al trabajo que pueda desempeñar en cada momento, lo que limita su disponibilidad.

(b) Existe una evidente desproporción económica entre ambos progenitores (1.600 euros frente a 675), por lo que resulta inviable que pudiera imponerse a doña Araceli que compartiese gastos por igual, como se propone en el recurso.

(c) El auto de 5 de julio de 2017, dos meses antes de la presentación de la demanda, recoge el acuerdo de las partes. No es dable que a los dos meses don Gines se desdiga de la palabra dada y pretenda establecer un régimen más restrictivo para doña Araceli .

(d) Dada la condena por violencia sobre la mujer, no es aconsejable que doña Araceli se vea obligada a viajar hasta Italia, sino que parece que se le dispensa una mayor protección mientras permanezca en territorio español.

(e) Ya se indica en la sentencia apelada que en supuestos normales la prestación alimenticia sería el 25% de sus emolumentos (sobre 400 euros al mes), y que se reducen a 325 euros en atención a los viajes. Por lo que se le está haciendo una deducción de 900 euros anuales para los gastos de desplazamiento.

(f) Además se verá mejorada su posición económica al no tener que desplazarse hasta A Coruña, sino a cualquier aeropuerto peninsular español que tenga conexión directa con A Coruña, por lo que no tendrá que realizar el segundo desembolso, que pasa a ser a cargo de doña Araceli .

(g) La prestación alimenticia de 325 euros mensuales en modo alguno puede considerarse elevada para las necesidades de una niña de 8 años. Sus atenciones no se limitan a los gastos de comedor o actividades extraescolares. El padre tiene obligación de dotarla de habitación, calefacción, agua caliente, de vivienda, de alimentarla y vestirla. Una niña a esa edad tiene unos gastos escolares, de material, libros y ropa; hay que comprarle zapatos y vestidos; e incluso ocio, o tener que comprar el regalo si acude a un cumpleaños de una amiga o compañera de clase. A Laura hay que dotarla de todo, porque no tiene capacidad para buscar recursos para sufragar esos gastos. Incluso a costa del sacrificio de sus padres.

(h) Resulta contradictorio que se esté solicitando que se reduzcan alimentos a su hija Laura , y a renglón seguido se solicite un incremento de las visitas, de tal forma que pudiera desarrollarlas cuando tuviera por conveniente.



CUARTO.- La ampliación de las visitas .- En la primera parte del segundo motivo del recurso se solicita la ampliación del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada, a fin de que «pudiese gozar de un régimen de visitas abierto, en el sentido de que cuando las circunstancias le permitiesen desplazarse a España, pudiese recoger a la menor a la salida del colegio o de las actividades extraescolares y pernoctar con ella, pudiendo asimismo entregarla en el colegio al día siguiente... pudiese disfrutar de los fines de semana que se encontrase en España...» y si no pudiera venir en Semana Santa, que pudiera pasar la semana de visitas a «una semana antes o una semana después».

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ STS 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

El interés del menor constituye una cuestión de orden público y está por encima del vínculo parental, debiendo presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará « el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [ SSTS 251/2018, de 25 de abril (Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre (Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 566/2017, de 19 de octubre (Roj: STS 3724/2017, recurso 1325/2016), 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015), 17 de noviembre de 2015 (Roj: STS 5218/2015, recurso 1889/2014), y la del Pleno de 31 de enero de 2013 (Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)].

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera» y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes». Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [ STS 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008)]. Doctrina que es reiterada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4900/2015, recurso 36/2015), donde « 3. Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes».

2º.- Lo que se está planteando con ese «régimen de visitas abierto» es tener una total disponibilidad para visitar a Laura cuanto tenga por conveniente. Podrá ser beneficios para don Gines , pero no tanto para doña Araceli , y aparenta ser contraproducente para la propia menor. Al margen de resultar contradictorio, como se dijo antes, que se esté solicitando una reducción de alimentos y por otra se esté ofreciendo realizar más viajes hasta A Coruña, el planteamiento interferiría las rutinas diarias de Laura . Parece omitirse que el sistema escolar exige unos rendimientos mínimos, con unas pautas de estudio. El nivel de exigencia escolar es alto, siendo necesario que los niños dediquen tiempo bien a la realización de tareas escolares, bien al desarrollo de actividades extraescolares que se han vuelto imprescindibles. Si ese tiempo no puede dedicarse a cumplir con esos deberes escolares (sea cual sea la denominación que en la práctica se les dé), sino que ha de atenderse a las visitas de un progenitor, el resultado es que se afecta negativamente a la trayectoria educacional del menor, para un supuesto beneficio del progenitor no custodio, lo que es contrario a los principios que deben regir en esta materia.

No puede aceptarse que don Gines pudiera presentarse cualquier día en el centro escolar, llevarse a la niña a pernoctar con él, y así estancias indefinidas, durante las cuales Laura vería alteradas sus pautas de trabajo, estudio, alimenticias, higiénicas, ocio y descanso. Por lo que no tampoco es aceptable que traslade la visita de Semana Santa a un período anterior o posterior, pues son lectivos. Alterar los estudios de la niña es ir contra sus intereses.

Por otra parte, supone tener a doña Araceli a disposición de don Gines , a que esté preparada para cuanto él tenga por conveniente venir, teniendo preparada a la menor con su correspondiente dotación de ropa y enseres propios. Si se instaura un régimen de visitas es para que un progenitor no interfiera más de lo necesario en la vida del otro, y siempre en interés del hijo común. Por otra parte, tales pronunciamientos tienen el carácter de mínimos, y como se indica en la sentencia recurrida, nada obsta a que los padres puedan acordar voluntariamente otras visitas o estancias, pero será en base a acuerdos que ellos alcancen, como parte de las relaciones que se ven obligados a mantener.



QUINTO.- El aeropuerto de destino en España .- Dentro del mismo motivo se plantea que, como ya se indicó en el acto del juicio, el auto de 5 de julio de 2017 fijaba que «En los casos de desplazamiento a Italia, la madre sufragará el coste del viaje Coruña-Madrid-y Madrid-Coruña, el padre el relativo al viaje Madrid-Italia, Italia- Madrid». Sin embargo, muchas veces la conexión desde Nápoles no siempre era posible con Madrid, sino que había otros vuelos de bajo coste con Barcelona o Valencia, solicitando la modificación. En la sentencia de primera instancia se hace mención a que «Con una única matización que propone el Ministerio Fiscal, dada la problemática que se expuso en el juicio acerca del aeropuerto español (que a partir de ahora no tendrá por qué ser necesariamente Madrid)», sin embargo no se trasladó a la parte dispositiva. Se solicita que se haga constar que la progenitora deberá costear el importe del vuelo desde A Coruña al destino de España que permita la conexión de los vuelos más favorable para el progenitor y la menor, ya sea Madrid, Barcelona, Valencia.

El motivo debe ser estimado, si bien con una puntualización.

Los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevén remedios para aclarar o complementar las resoluciones judiciales. Hubiera sido más correcto solicitar el complemento de la sentencia para que se incorporara al fallo el pronunciamiento.

No existe inconveniente en hacerlo ahora, pero matizando que las posibilidades de hacer las entregas de la niña en los aeropuertos de Madrid, Barcelona o Valencia lo será en tanto existan vuelos directos desde A Coruña.

Pero también debe advertirse que lo que no puede don Gines es imponer que doña Araceli deba acudir hasta Italia a recoger a Laura , bajo la insinuación de no devolver a la niña según manifestó la madre, pues tal actitud podría derivar en una negación de las visitas en cuanto resultarían altamente perjudiciales para Laura .



SEXTO.- Derecho de información .- En último lugar se alude al derecho de información, o más bien a la obligación de la madre de comunicar a don Gines las actividades, horarios, actuaciones académicas o médicas.

El motivo no puede ser estimado.

Ese deber de comunicación es parte del ejercicio conjunto de la patria potestad. Pero no puede imponerse jurídicamente. En el Código Civil, y especialmente en el denominado Derecho de Familia, existen múltiples preceptos que establecen obligaciones con un contenido más moral que jurídico (la convivencia de los cónyuges, la fidelidad, el socorro mutuo, etcétera), que no son mensurables objetivamente, y que carecen de una verdadera sanción. La solución pasaría o bien por el divorcio (en el caso del matrimonio) o bien por la privación de la patria potestad (en el caso de los hijos).

No es mensurable si doña Araceli facilita mayor o menor información a don Gines . Ni tampoco supervisable que lo haga o no lo haga. Por eso el sistema educativo y sanitario español permiten que don Gines tenga acceso directo a tales datos.

SÉPTIMO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el recurso no se imponen las costas devengadas en la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Estimar en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Gines , contra la sentencia dictada el 8 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 136-2017, y en el que es demandada doña Araceli , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de añadir que se modifica también las medidas adoptadas en el auto de 5 de julio de 2017, en el sentido de que en los casos de desplazamiento a Italia, doña Araceli sufragará el coste del viaje desde A Coruña hasta los aeropuertos de Madrid, Barcelona o Valencia - según resulte más económico para don Gines y la menor, y siempre que haya vuelo directo desde A Coruña hasta dichos aeropuertos-, y don Gines el relativo al viaje desde ese aeropuerto hasta Italia, y la vuelta desde Italia hasta uno de los aeropuertos indicados; manteniéndose los restantes pronunciamientos de la apelada.

3º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

4º.- Ordenar la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor del procurador de los tribunales don Eduardo Pardo Collantes por el importe del depósito constituido.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es».

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0478 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0478 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal está exento de la constitución del depósito por disposición legal. Doña Araceli está exenta de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 27 de octubre de 2017.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-