Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1074/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1074/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N. º 1 DE LOJA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 251/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 445
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 13 de junio de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1074/2018, en los autos de
juicio ordinario nº 251/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Loja, seguidos en virtud
de demanda de Dª Cecilia y D. Cornelio , representados por el procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y
defendidos por el letrado D. Miguel Ángel Espejo González; contra Banco Mare Nostrum S.A., representado
por la procuradora Dª María Jesús González García y defendido por el letrado D. Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia el 28 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda presentada absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de diciembre de 2018 y, formado rollo, por providencia de 15 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 10 de abril de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las cláusulas financieras relativas a intereses ordinarios, cálculo de intereses, otras comisiones y gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado, cobro de prima de seguros y obligación de pago en periodo voluntario de impuestos, constitución de hipoteca y aceptación, acciones judiciales y gestor, procedimiento extrajudicial y sometimiento a fuero de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 11 de septiembre de 2003; asimismo se impugnan las cláusulas de intereses ordinarios incluida la cláusula suelo, responsabilidad hipotecaria total y otras condiciones incorporadas en la escritura pública de modificación parcial de préstamo hipotecario otorgada el 5 de mayo de 2005; finalmente, solicita la nulidad de las cláusulas de intereses ordinarios, incluida la cláusula suelo, intereses de demora, responsabilidad hipotecaria, comisiones y compensaciones y comisión de reclamación de recibos impagados de la modificación parcial del préstamo hipotecario realizada mediante escritura otorgada el 19 de mayo de 2009. A la pretensión declarativa se añade la pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de las cláusulas impugnadas.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que los demandantes no actuaron como consumidores, pues entiende que el destino del préstamo fue profesional no habiéndose justificado por la actora que actuaran como consumidores.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación en el que alega el error de valoración de la prueba en cuanto a la declaración de no consumidores de los prestatarios, sosteniendo la nulidad por abusivas de las cláusulas impugnadas.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: En el recurso de apelación se alega en primer lugar el error en la valoración de la prueba afirmando que los demandantes tienen la condición de consumidores pues, además de ser funcionarios de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, el préstamo litigioso tiene una finalidad de consumo.

La sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas: ' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor' (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

La posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017).

La parte demandada niega la condición de consumidores de los demandantes alegando que tienen importantes explotaciones agrícolas y, a lo largo de los años, han tenido que refinanciar y reestructurar sus deudas empresariales en varias ocasiones. La entidad sostiene que con el préstamo hipotecario y las dos novaciones cuyas cláusulas son objeto de impugnación se han cancelado, por un lado, seis préstamos personales y una póliza de crédito por un importe total de 99.496 € y, de otro lado, se han realizado traspasos de importes elevados a otras cuentas. Como prueba de esta afirmación se aportan los movimientos de la cuenta en la que se abonaron las tres operaciones de crédito.

En la medida que la entidad financiera ha negado la condición de consumidores de los prestatarios con una base objetiva fundada en los documentos aportados junto a la contestación a la demanda, la parte actora no propone prueba alguna que de manera efectiva justifique que la finalidad principal de las tres operaciones de préstamo fuera satisfacer una necesidad de consumo particular.

En este procedimiento concurren circunstancias similares a las ya analizadas en el rollo 1001/2018 en el que intervenían las mismas partes, aunque su objeto fuera la impugnación de cláusulas contenidas en otros préstamos hipotecarios. En primer lugar, y tal y como se argumentó en el rollo 1001/2018, la parte actora vuelve insistir en la condición subjetiva de prestatarios que se dedican a la enseñanza, desconociendo la doctrina jurisprudencial expuesta relativa a que la condición de consumidor debe analizarse con relación a la posición que se ocupa en la operación y no con la situación subjetiva de la persona, es decir hay que atender al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante. Sobre esta cuestión se insiste en la reciente STS n. º 230/2019 de 11 de abril, en la que tras reiterar que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión, admite que la profesión que pueda tener el prestatario no impide que simultáneamente pueda dedicarse a una actividad empresarial, que es lo que ocurre en el caso de autos en los que no es un hecho controvertido que el Sr. Cornelio tiene abierto al público una clínica médica y la Sra. Cecilia una explotación agrícola La parte recurrente se aferra a la mención contenida en la oferta vinculante correspondiente a la escritura de préstamo de 2003 en la que se hace constar que la finalidad del préstamo era para adquisición de vivienda.

No obstante, esta mención queda desvirtuada con la descripción de la finca y la nota registral que se halla protocolizada en la propia escritura en la que consta que los prestatarios fueron adquiriendo la propiedad por partes indivisas a través de herencia y/o compraventa entre los años 1990 y el 2002, por tanto, la finalidad del préstamo no podía ser la adquisición de la vivienda hipotecada. En la prueba testifical, la parte actora también aludió a la reforma de una vivienda, pero esta finalidad no consta en la documental aportada y, pese a tener a su alcance las fuentes de prueba, no se justifica en modo alguno que con el capital obtenido con la operación de préstamo del año 2003 los prestatarios realizaran efectivamente una reforma de la vivienda.

Por otro lado, con relación a las dos ampliaciones de préstamo concedidas en 2005 y 2008, la recurrente insiste en que la entidad financiera procedió a la cancelación de oficio de distintos préstamos personales lo que supone una admisión tácita de que la finalidad de estas operaciones fue la refinanciación de deudas pues si, tal y como se alega, el banco hubiera incumplido el contrato de cuenta corriente lo que hubiera procedido era accionar contra esta entidad por incumplimiento contractual.

En consecuencia, no puede determinarse que las operaciones de préstamo litigiosas tuvieran una finalidad esencial de consumo pues, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el art.

217.7 LEC, correspondía a la parte actora desvirtuar la prueba documental aportada por la entidad financiera demandada.

Finalmente, confirmado la condición de no consumidores de los prestatarios en ambas operaciones de crédito, solo nos cabe afirmar que las cláusulas impugnadas se hacen constar con claridad, de modo legible y sencillo.

Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual de la adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas que forman parte del contenido obligatorio del contrato.

En definitiva, debe considerarse cumplidos los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que no cabe confundir con los de transparencia cualificada exigidos en la contratación con consumidores.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y se confirma la decisión adoptada en la instancia sobre el carácter de no consumidor de los demandantes por lo que no procede valorar la posible abusividad de las cláusulas impugnadas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Cecilia y D. Cornelio y confirmamos la Sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Loja en los autos 251/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.