Sentencia CIVIL Nº 445/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 306/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 306/2019.-
SENTENCIA Nº 445/2019
SECCIÓN OCTAVA ===========================
Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO.- Magistrados/as D JOSE LUIS GOMEZ-
MORENO MORA.- Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.- ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de VALENCIA, con
el nº 65/2018, por D David y Dª Estibaliz , representados en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO
JAVIER BALSCO MATEU y dirigidos por el Letrado D. JAIME NAVARRO GARCIA contra BANCO SANTANDER SA
(ANTERIORMENTE BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado en esta alzada por la Procuradora Dª PAULA
CARMEN CALABUIG VILLALBA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL SA).

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de VALENCIA, en fecha 17 de Diciembre de 2018, contiene el siguiente: 'FALLO: ' Que ESTIMANDO como estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. David y Dª. Estibaliz contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A debo realizar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la nulidad por vicio de error en el consentimiento prestado por los actores en las adquisiciones de Participaciones preferentes de Banco Pastor luego convertidas en Bonos subordinados de Banco Popular en el año 2012 y canjeados por acciones en el año 2014 dejando sin efecto los negocios jurídicos que dieron lugar a la conversión en acciones. 2.- Se condena a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A a devolver a los actores la cantidad de VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (20.670,85€) en concepto de principal más interés legal devengado desde la fecha de compra de los productos hasta su efectiva devolución, aminorado con los rendimientos recibidos por los actores por dichos productos financieros con sus intereses, con obligación de devolver los títulos. 3.- Se condena en costas a la demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA (ANTES BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 16 de Septiembre de 2019.-

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dº David y Dª Estibaliz formularon demanda de juicio ordinario contra Banco Santander SA en ejercicio de acción de anulabilidad por error en el consentimiento en la compraventa de valores, subsidiariamente indemnización de daños y perjuicios y en ambos casos reclamación de 20.670'85 euros, todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. Entre 2009 y 2010, siguiendo las instrucciones de los empleados de la demandada contrataron en distintas fechas la compra de Pastor Participaciones Preferentes por un total de 29.000 euros. En 2012 se produce el canje por bonos subordinados del Banco Popular y en enero de 2014 se convierten en acciones del Banco Popular, realizando voluntariamente dos ventas recibiendo 3.579'15 y 4.750 euros. La demandada aporto verbalmente datos que no se corresponden con la realidad de los valores contratados por que se les dijo que se trataba de un producto seguro, indicado para clientes que quieren asumir pocos riesgos y plazo de inversión corto y las contrataciones se efectuaron desconociendo las características reales del producto ya que la información recibida ni fue correcta ni cumplida. Además no se le entrego folleto informativo ni se les realizo previamente ni ningún test de conveniencia o idoneidad. El 7 de junio de 2017, el FROB adopta el dispositivo sobre la resolución de la entidad ya que el BCE la considera inviable y al final se vende el Banco al Banco Santander por 1 euro. La demandada se opuso a la demanda en los siguientes términos. Caducidad respecto de la acción de anulabilidad y excepción de prescripción en cuanto a la de responsabilidad por incumplimiento. En cuanto a la cuestión de fondo se alegó la improcedencia del ejercicio de las acciones y la inexistencia de perjuicio económico. Suscribieron unas participaciones preferentes por 29.000 euros que se canjearon por bonos subordinados y después por acciones del Banco cuyo valor era de 32.400 euros, por lo que habían recuperado e incluso superado su inversión inicial. Mantuvieron las acciones , acudieron a ampliaciones de capital y no ha sido sino cuando se amortizaron cuando consideraron que sufrieron error. El único motivo por el que se ha interpuesto la demanda es que las acciones se han visto afectadas por la resolución del FROB por lo que no existe nexo causal. La información facilitada fue correcta , se le explico la naturaleza de los productos contratados, se le recomendó el test de conveniencia y decidió contratar por su cuenta.El incumplimiento de los deberes precontractuales solo puede dar lugar a la nulidad pero no a una resolución por incumplimiento, pues en este caso tiene que ser posterior al contrato. La sentencia de instancia estima la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación el Banco Santander SA.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es el error en la determinación del dies a quo. El motivo ha de ser desestimado, pues en lo que se refiere al plazo de ejercicio de la acción de nulidad, la STS de 21 de marzo de 2018 señala lo siguiente: 'esta sala ha reiterado que no puede identificarse la consumación del contrato con su perfección. La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Estableciendo la STS de 17 de junio 2016 que 'en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos'. De acuerdo con la expresada doctrina, en el caso de autos, bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, el dies a quo del comienzo del plazo de caducidad comienza cuando se produce la conversión de los bonos en acciones, momento en que el inversor puede saber cuáles han sido las consecuencias de su inversión, si ha perdido o ganado dinero, y habiéndose producido este el 27 de enero de 2014, la consecuencia es que la acción no ha caducado. En segundo lugar se alega la inexistencia de error, pues recibieron toda la documentación, y no tuvieron problema con los bonos subordinados y así lo declararon y respecto de las acciones saben lo que son en cuanto a fluctuación y de hecho vendieron en dos ocasiones. Examinadas las actuaciones el recurso ha de ser estimado y con ello desestimada la demanda por lo que a continuación se expone. Como es sabido tanto participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas son títulos de naturaleza hibrida que participan de las características de los títulos que representan el capital social, si bien no confieren el derecho a voto, y de los títulos de deuda corporativa que proporcionan una remuneración periódica, si bien no está garantizada su obtención, siendo un producto financiero complejo que ofrece una serie de riesgos, siendo los principales de estos riesgos: 1º) el riesgo que en caso que la situación financiera de la entidad emisora no sea optima se puede acordar la suspensión de la remuneración pactada (devengo de intereses) que como hemos dicho no está garantizada como ocurre con los títulos o bonos de deuda corporativa ordinaria; 2º) riesgo de falta de liquidez, cuando los títulos no pueden venderse a un precio razonable en el mercado secundario de renta fija, por no existir demanda suficiente de tales títulos; 3º) riesgo de pérdida, total o parcial, de la inversión en caso de insolvencia de la entidad emisora, debiendo destacarse por ser un dato esencial que estamos ante deuda subordinada que en caso de concurso se sitúa en el orden de prelación de créditos, de tal forma que el tenedor de títulos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas obtiene el cobro de su deuda después que han sido satisfechos los créditos de los deudores ordinarios, con la consecuencia práctica que sus posibilidades de cobro o reintegro de su deuda queda sustancialmente disminuida. A su vez la Sala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia n º 411/2016 , de 16 de junio (Ponente Vela Torres) en su supuesto de bonos convertibles en acciones del Banco Popular señala que estamos ante un producto completo de alto riesgo y que cuando el mismo es ofrecido a un inversor minoritario debe informársele al mismo de forma debida, es decir veraz, completa y comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del producto, y que si no se prueba que tal información haya sido facilitada de forma debida o que el inversor era consciente de los riesgos cuando adquirió el producto, debe presumirse, a salvo de prueba en contrario, que tal inversor incurrió en error que debe calificase de esencial y excusable y que por ello invalida el consentimiento prestado en la adquisición del producto y determina la anulación del contrato de adquisición con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del Código Civil . Ahora bien, en el presente caso concurre una peculiaridad especifica que lo hace diferente de la gran mayoría . Tal peculiaridad no ha sido contemplada en la sentencia de instancia, pero si fue puesta de manifestó por la parte demandada tanto en su escrito de contestación como en su escrito de recurso, por lo cual examinarla es acorde con el principio de congruencia que obliga al tribunal de apelación a resolver conforme los argumentos o fundamentos esgrimidos por las partes primero en sus escritos rectores (demanda y contestación) y después en los escritos del recurso (apelación, oposición y en su caso impugnación), siendo el caso tal extremo, que luego abordaremos, será decisivo para la resolución de este pleito en lo referente al producto financiero que nos ocupa. Pues bien, la peculiaridad que presenta el caso objeto de nuestro enjuiciamiento, no es otra que los riesgos propios del producto financiero que examinamos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas) no se han materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato, desde que se suscriben las participaciones preferentes del 'Banco Popular ' entre 2009 y 2010 , que posteriormente en fecha 4 de abril de 2012 fueron canjeadas por obligaciones subordinadas del 'Banco Popular ' por el mismo importe de 29.000 euros, hasta que en fecha 27-01-2014 se produce el canje de las citadas obligaciones subordinadas por acciones del 'Banco Popular Español, SA', y con ello se produce el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato. Y en efecto, ninguno de los riesgos principales señalados se ha originado en la vida del contrato o durante la vigencia del producto. Y, por último, y esto es lo más importante, no hubo pérdida del principal de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en fecha 27-01 2014 se produce el canje de las obligaciones subordinadas por acciones cotizadas del 'Banco Popular Español, SA' que la citada fecha los bonos se convierten en acciones que en dicha fecha tenían un valor de 32.400'48 euros superior al inicialmente invertido. Además el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta dado que estamos ante acciones que cotizan en bolsa y que pueden venderse de forma sencilla en cualquier momento de los días en que las acciones cotizan, de hecho los demandantes efectuaron dos ventas parciales en febrero de 2014 y en mayo de 2015 percibiendo un total de 8.329'15 euros. En definitiva, tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato (27-01 2014) el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino un beneficio en relación con la inversión inicial, beneficio que, reiteramos, podía haberse hecho efectivo de haberse ordenado la venta de las acciones que cotizaban en la bolsa oficial. Se nos dirá que el actor no vendió las acciones y que después de bajar éstas de cotización en los meses siguientes perdió todo el valor de la mismas cuando el 07 -06- 2017 se produjo la resolución el banco demandado y el valor de todas las acciones del capital social se redujo a cero. Pero el caso es que lo anterior sucedido dos años y medio después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas, y como es obvio se produjo por el sencillo hecho que el actor decidió conservar las acciones adquiridas por el canje de las obligaciones subordinadas en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento posterior al 27-01-2014 y de hecho así hizo con parte de ellas. Existe pues, una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto. Obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación como hemos dicho reiteradamente se produce el 27-01-2014 cuando tiene lugar el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas. Sentado que el producto financiero que nos ocupa no originó pérdidas sino por el contrario un considerable beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación procede determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de tal circunstancia en orden a las acciones ejercitadas. Indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercita como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación. Tal acción debe ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir. Mayor dificultad presenta la acción de anulación por error, pues esta no es una acción resarcitoria que tenga como presupuesto la existencia de un perjuicio económico, sino que es una acción que impugna la validez de un contrato por causa originarias del mismo, ora sea por falta de requisitos esenciales ora sea por vicio que invalida el consentimiento prestado cuando se perfecciona el contrato, y para enjuiciar y resolver tal acción se debe considerar como se formó la voluntad contractual con abstracción de si el resultado económico del contrato es favorable o adverso para el contratante que ejercita la acción de nulidad. Asimismo, la postura seguida es respaldada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo. Y en tal sentido la Sentencia n º 411/2016, de 17 de junio, referente al mismo producto cuyo enjuiciamiento nos ocupa - bonos que a su vencimiento se convierten en acciones - señala en su fundamento séptimo aportado 2º que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que' el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja' y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ', y que desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'. Más significativa a los efectos que nos ocupan, es la Sentencia del Tribunal Supremo n º 373/2018, de 20 de junio (Ponente Sr. Vela Torres) en la que con referencia a un caso de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros, habiendo tal inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y subsidiariamente la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el periodo de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió perdida en el principal si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración percibida por las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida. En definitiva nuestro Tribunal Supremo viene a decir que, primero, en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y segundo que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor. De lo anterior se desprende que la jurisprudencia, cuando se trata, como es el caso, de bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida considera el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, de manera que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, tampoco existe perjuicio. Al no ser las acciones un producto de inversión complejo, para su adquisición no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor que la Ley del Mercado de Valores impone para el caso de que se trate de otros así calificados. Y ello, por tratarse de productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor. Por otro lado, sus características y desenvolvimiento son conocidos en sus líneas básicas por la generalidad de los inversores. Todo ciudadano conoce o debe conocer los riesgos inherentes a una operación financiera de ese tipo (compra de acciones), dada precisamente la fluctuación del mercado en el que se opera. Abundando en la particularidad del presente caso decir que el demandante en prueba de interrogatorio reconoció que con los bonos no tuvo ningún problema, sino que ello surgió cuando las acciones pasaron a valer 0, de lo que se infiere que están haciendo hincapié no en los productos complejos o híbridos sino que el error lo sitúan en el momento en que pasan a no tener valor las acciones consecuencia de la resolución del FROB y no en el momento del canje que es el momento en que ellos deberían hacer incidir el error. Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada, siendo las de primera instancia a cargo de la demandante al desestimarse la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA, contra la sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 65/18, que se revoca y se desestima la demanda formulada por Dº David y Dª Estibaliz contra Banco Santander SA a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.