Sentencia CIVIL Nº 445/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 80/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00445/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2018 0007478
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001451 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO
Abogado:
Recurrido: Avelino , Brigida
Procurador: DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN, DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN
Abogado: FLORENCIO BERMUDEZ BENITO, FLORENCIO BERMUDEZ BENITO
SENTENCIA NÚMERO: 445/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA M.ª VICTORIA GUINALDO LOPEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO núm. 1451/2018
del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad , ROLLO DE SALA núm. 80/2020; han sido partes en
este recurso: como demandante-apelado DON Avelino y DOÑA Brigida representados por el Procurador

Don Diego Sánchez de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Florencio Bermúdez Benito y como
demandada-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño
y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñan.

Antecedentes

1º.- El día 12 de noviembre de 2019 por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente y: Declaro la nulidad de la cláusula Quinta, relativa a los gastos de constitución de la hipoteca del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda.

Declaro la nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a las comisiones por descubierto del contrato de préstamo hipotecario objeto de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien alega como motivos del recurso: abuso de derecho en el ejercicio de una acción meramente declarativa, prescindiendo de la acción de condena y provocando que la cuantía del procedimiento sea indeterminada lo que supondría que las costas del mismo superan con creces el interés económico real; improcedencia de la declaración de nulidad de la comisión por posiciones deudoras al encontrarse la misma vinculada a gestiones efectivas, no verse reiterado el cobro, establecerse una cuantía única y no ser la misma automática, sino responder a gestiones efectivas; para terminar, suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de los actores-apelados, D.

Avelino y Dª Brigida , contra mi representada, todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada en caso de oponerse.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia mediante la que, desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, se ratifique en el contenido de la sentencia recurrida, y todo ello, con expresa imposición de costas de la presente instancia a la contraparte.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 3 de junio 2020, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. - Ejercicio por el demandante de una acción meramente declarativa.

1. La cuestión suscitada por la entidad bancaria en el recurso de apelación interpuesto ha sido ya resuelto de manera detenida en varias sentencias de esta Audiencia Provincial que toman como modelo el contenido de la sentencia 499/2019 de 15 de octubre de 2019, dictada en el rollo de apelación 334/19.

2. De dicha sentencia destacamos el párrafo en el que se cita la exposición de motivos de la LEC: ' el objeto del proceso civil es asunto con diversas facetas, todas ellas de gran importancia, en relación al cual son conocidas las polémicas doctrinales y las distintas teorías y posiciones acogidas o la jurisprudencia y en los trabajos científicos, estableciendo que se parte aquí te dos criterios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión cua asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo'.

3. Es decir, el demandante debe agotar en su demanda todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que conozca o pueda conocer en el momento de su interposición, so pena de precluirle la oportunidad procesal de alegarlos, como afirma reiteradamente la jurisprudencia.

4. De nuevo afirmamos que, sin plantearnos, por no haberlo invocado ninguna de las partes, el problema de la eventual cosa juzgada, no existen razones racionales, sensatas o admisibles, que expliquen y justifiquen que el demandante provoque una nueva actividad de los órganos jurisdiccionales contraviniendo el mandato del legislador.

5. En la oposición al recurso de apelación se alega que es la cambiante jurisprudencia la que, generando dicha inseguridad, obliga al demandante a ejercitar tan sólo una acción meramente declarativa de nulidad y ello por existir distintos criterios en cuanto a la forma de imputar los gastos que lleva consigo el préstamo hipotecario.

6. Es cierto que se han seguido distintos criterios, pero, no es menos cierto que la demanda se interpuso el 26 de septiembre de 2018, la contestación a la demanda es de fecha 13 de diciembre de 2018 y las partes fueron convocadas para el acto de la audiencia previa el día 6 de noviembre de 2019.

7. Con frecuencia se olvida la importancia que tiene el acto de la audiencia previa, momento en el que se fija definitivamente el objeto del proceso, la cuestión controvertida, se sanea del proceso eliminando todo tipo de obstáculos procesales y se propone y admite la correspondiente prueba, debiendo tener en cuenta que el legislador, en el artículo 426 LEC, permite la formulación alegaciones complementarias y aclaratorias, especialmente si como consecuencia de haber ocurrido algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes del pleito, hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, hechos entre los que evidentemente se encuentra el establecimiento de un criterio jurisprudencial firme y consolidado.

8. Así, en el presente caso, nueve meses antes de la celebración de la audiencia previa el Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de enero de 2019, había fijado un criterio respecto de la distribución de los gastos derivados de la constitución de un préstamo hipotecario, de manera que ambas partes, demandante consumidor y entidad financiera, sabían perfectamente a qué atenerse, sin necesidad de mantener un procedimiento judicial con un pronunciamiento meramente declarativo y sin eficacia práctica alguna para el consumidor y, evidentemente, generando unos gastos excesivos para la parte contraria, en atención a la cuantía invocada por tratarse de una acción meramente declarativa de nulidad.

9. La solución extrajudicial del conflicto habría sido sumamente fácil en lo que respecta a esta pretensión, sin ocasionar más gastos procesales entre los que se encuentra el evidente gasto público que supone la intervención de un órgano jurisdiccional colapsado ante la constante presentación de demandas en materia de condiciones generales de contratación.

10. En este sentido, debe tenerse presente que esta Audiencia Provincial de Salamanca en múltiples sentencias, de las que es buen ejemplo la de 29 de marzo de 2019 ( ECLI:ES:APSA:2019:220 ), advirtió que una vez fijado un criterio por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el interponer demandas, oponerse a las mismas, recurrir las sentencias de primera instancia o mantener ante la Audiencia Provincial un recurso contrario a lo decidido en las sentencias del TS de 23 de enero de 2019, debe entenderse que puede dar lugar a la condena en costas, no sólo por seguirse el criterio objetivo del vencimiento, sino por su manifiesta temeridad.

11. En cualquier caso, el primer motivo del recurso tiene su efecto en cuanto a la eventual condena en costas, pero la entidad financiera no ha recurrido el criterio seguido por el Juez de Instancia al respecto, sin que, pese a lo alegado, en base a pronunciamientos de algunos Tribunales, respecto de la capacidad de intervención de oficio del órgano jurisdiccional llevando a cabo el pronunciamiento de condena que de la acción declarativa de nulidad se deriva, pueda el Tribunal de apelación pronunciarse sobre dicha acción de condena, lo demás implicaría dejar para ejecución de sentencia la determinación de las cantidades adeudadas ante la falta de aportación de la correspondiente documentación.



SEGUNDO. - Comisión por posiciones deudoras.

12. La Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 566/2019, de 25 de octubre, ha establecido el criterio a seguir en relación con el tratamiento jurisprudencial de la abusividad de la comisión reclamación de posiciones deudoras, siguiendo los criterios del TJUE establecidos, entre otras, en sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 Gyula Kiss, y de 26 de febrero de 2015, asunto C143/13, Matei.

13. Es la indeterminación de la comisión la que genera la abusividad, puesto que supone sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo dispuesto los artículos 85.6 TRLGCU, relativo a las indemnizaciones desproporcionadas y 87.5 TRLGCU en cuanto al cobro de servicios no prestados.

14. Continúa la sentencia afirmando que este tipo de cláusulas contienen una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debe ser el banco quien pruebe la realidad que la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también podría incurrir en la prohibición del artículo 88.2 TRLGCU.

15. La comisión de reclamación de posiciones cebras no es una cláusula penal, no contiene un pacto de pre- liquidación de los daños y perjuicios, no sustituye a la indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados.

16. Si tuviera una finalidad puramente punitiva sería contraria al artículo 85.6 TRLGCU según declaró la sentencia 530/16, de trece de septiembre.

17. No existe una prueba suficientemente clara y precisa de cuáles son los efectivos trabajos y gestiones que debido a realizar la entidad bancaria y que han generado el gasto en cuantía de 39,00 €, por lo que la sentencia de instancia es conforme a derecho y debe desestimarse el segundo motivo del recurso.



TERCERO. - Costas.

18. No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto las costas este recurso de apelación a la vista de las consideraciones efectuadas en el fundamento de derecho primero en relación con actitud reservada por la parte actora.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Ciudad, que confirmamos en su integridad, sin hacer imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.