Sentencia CIVIL Nº 445/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 511/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120198239632

Recurso de apelación 511/2021 -R2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L' DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1392/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012051121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012051121

Parte recurrente/Solicitante: Aurora

Procurador/a: Lucia Conde Fernandez

Abogado/a: Ana Gema Ochavo Rodríguez

Parte recurrida: Rodolfo

Procurador/a: Diego Sanchez Ferrer

Abogado/a: MARIA ROSA PAÍNO LAFUENTE

SENTENCIA Nº 445/2022

Iltres. Sres. Magistrados:

Dª. Ana Mª García Esquius Dña. Raquel Alastruey Gracia D. Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 5 de julio de 2022

Ponente: Dña. Ana Mª García Esquius

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 14 de mayo de 2021 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1392/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L' DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Lucia Conde Fernandez, en nombre y representación de Aurora contra la Sentencia de fecha- 16/12/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Diego Sanchez Ferrer, en nombre y representación de Rodolfo.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de Divorcio interpuesta en nombre y representación de DON Rodolfo frente a la demandada DOÑA Aurora, declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración se acuerdan las siguientes:

- Ejercicio y titularidad compartidos de la potestad parental sobre los dos hijos menores de edad, Jose Miguel de 14 años y Carlos José de 10 años, por ambos progenitores.

- Prohibición de salida de ambos menores del territorio nacional, y asimismo, prohibición de expedición de pasaportes para ambos menores, salvo consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores.

- Atribución de la guarda y custodia de ambos menores, en exclusiva, al padre, señor Rodolfo.

- Establecimiento del siguiente régimen de visitas materno-filiales: La madre, DOÑA Aurora, como progenitora no custodia, podrá estar con sus hijos menores de edad; los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas (en que deberá reintegrarlos al domicilio paterno); y una tarde intersemanal, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas (en que del mismo modo los menores serán reintegrados al domicilio del padre), que a falta de acuerdo de ambos progenitores será la tarde del miércoles.

- Las vacaciones escolares de ambos menores corresponderán por mitad a cada progenitor en los términos siguientes: El padre elegirá los años pares y la madre elegirá los años impares. Las vacaciones de verano se computarán únicamente por los meses de julio y de agosto.

- Y, en relación a las navidades de este año 2020, se determina específicamente; que los dos hijos menores pasarán en compañía de su madre, la señora Aurora, la nochebuena (24 de diciembre) y la noche de fin de año (31 de diciembre) , desde las 17:00 hasta las 00:00 horas -hasta las 00:30 horas el 31 de diciembre-, y estarán en compañía del padre custodio, señor Rodolfo, los días -completos- de navidad y de San Esteban (25 y 26 de diciembre) y el día de Reyes (6 de enero). El día 5 de enero los menores podrán

estar con su madre, igualmente desde las 17:00 hasta las 22:00 horas.

Todo lo anterior, se determina en defecto de pacto o acuerdo entre los progenitores y apercibiendo especialmente a los mismos de los deberes que les

son exigibles, como padre y como madre, en aras de procurar el bienestar físico

y emocional de sus hijos, por encima de sus intereses particulares y, fundamentalmente, por encima de sus enfrentamientos y reproches económicos

y/o sentimentales.

- Fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre no custodia, DOÑA Aurora, de 150 euros mensuales por cada hijo menor de edad, actualizable anualmente conforme al IPC, y que será abonada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el padre señor Rodolfo.

- Los gastos extraordinarios de ambos menores serán abonados al 50% por los progenitores, debiendo estar al concepto consolidado por la Audiencia Provincial de Barcelona, es decir, 'aquellos gastos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otroprogenitor'. Asimismo, tendrán la consideración de gastos extraordinarios, específicamente, y por así haberlo interesado el demandante señor Rodolfo en el suplico de su demanda, los siguientes gastos de los dos hijos menores:

Actividades extraescolares, estudios superiores, cursos en el extranjero, y permisos para conducir vehículos. Estos gastos se pagarán también por los dos

progenitores, a partes iguales, si bien requerirán el previo consenso de ambos.

- No se establece prestación compensatoria a favor de la madre.

- No ha lugar a un pronunciamiento expreso en materia de costas

procesales.'

Asimismo, se dictó Auto de aclaración en fecha 26 de enero de 2021 con el siguiente contenido: 'SÍ HA LUGAR A COMPLETAR la sentencia nº 349/2020 de 16 de diciembre de 2020, en el sentido de añadir, en el apartado relativo a las vacaciones escolares de los menores, lo que sigue:

'Las vacaciones escolares de ambos menores corresponderán por mitad a cada progenitor en los términos siguientes: El padre elegirá los años pares y la madre elegirá los años impares. Las vacaciones de verano se computarán únicamente por los meses de julio y de agosto.El progenitor a quien corresponda elegir cada periodo vacacional deberá comunicar su elección al otro progenitor por escrito y con una antelación mínima de 7 días'.

Asimismo, se reitera y apercibe encarecidamente a las partes de los deberes que les son exigibles, como padre y como madre, en aras de procurar el bienestar físico y emocional de sus hijos, por encima de sus intereses particulares y, fundamentalmente, por encima de sus enfrentamientos y reproches económicos y/o sentimentales.

No se imponen costas por este incidente procesal.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/06/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes:

La resolución de instancia acuerda atribuir al padre la guarda de los dos hijos en común de la pareja, Jose Miguel, nacido el NUM000 de 2006 y Carlos José, nacido el NUM001 de 2010.

El recorrido procesal de los autos es el siguiente:

1º)La demanda de divorcio se había presentado por el Sr. Rodolfo en fecha 25 de octubre de 2019 , demanda en la que proponía que se estableciera un sistema de guarda compartida , con atribución del derecho de uso del domicilio familiar a la madre, reparto de los periodos vacacionales de forma equitativa, que ambos ingresarían en cuenta conjunta la cantidad de 100 euros cada uno para hacer frente a los gastos ordinarios de los hijos y que se abonen por mitad los extraordinarios .solicitaba también que se acordara la prohibición de salida del territorio nacional de los menores, de no constar autorización previa por escrito de los dos progenitores o del juzgado , así como la prohibición de expedición del pasaporte o su retirada si ya se hubiese expedido.

Admitida a trámite la demanda por Decreto de 19 de noviembre , y antes de practicarse el emplazamiento a la demandada que en fecha 27 de noviembre de 2019 se había intentado con resultado negativo, el demandante presento escrito poniendo en conocimiento del Juzgado la denuncia interpuesta ante los Mossos d'Esquadra el 24 de diciembre, haciendo constar la sustracción de sus hijos menores de edad por la madre, por haber marchado ésta del territorio nacional sin el consentimiento del padre y sin expectativas de retorno.

En fecha 21 de enero de 2020, el Sr Rodolfo comparece nuevamente ante la Comisaria para exponer que en el día de la fecha 20/01/20 , sobre las 19 horas, la Sra. Aurora le había llamado para tratar de hablar, que el denunciante había acudido al domicilio y había hablado con su ex pareja y que esta le había manifestado que quería arreglarlo para poder marchar a su país con sus dos hijos cuando ella quiera. , amenazándole incluso con provocar una tragedia y acabar con su vida y la de sus hijos.

EL Juzgado de instancia, a la vista de la denuncia planteada y de los hechos en que se basaba el demandante dictó Auto 24 de enero de 2020, acordando con carácter provisionalísimo y cautelar , la retirada de los pasaportes y la prohibición de salida de ambos menores del territorio nacional sin autorización judicial previa.

2º) El día 3 de febrero de 2020 comparece en el Juzgado la Sra. Aurora manifiesta que los pasaportes no se hallan en su poder porque fueron intervenidos por la Policía Nacional en el Aeropuerto de Barcelona.

Se acompaña Acta de Intervención de los pasaportes efectuada en el DIRECCION001 en las Diligencias practicadas en dicho aeropuerto al identificar el 1 de febrero de 2020 a los dos menores cuando pretendían abandonar el territorio nacional en compañía de su madre.

Pocos dias después, el 25 de febrero , se dicta Providencia por el Juzgado para dejar constancia de la comunicación recibida por el Ministerio del Interior, Dirección Adjunta Operativa División de Cooperación Internacional Unidad Of. Sirene, en relación con ambos menores descubiertos en el control de fronteras en Border Check del Aeropuerto de París .

Por estos hechos se incoaron Diligencias por la posible comisión por la Sra. Aurora de un delito de sustracción de menores y/o un delito de desobediencia .

El mismo 25 de febrero se dicta Decreto por Fiscalía Provincial de menores, informando que Jose Miguel y Carlos José habían sido detectados en el aeropuerto de Paris, para embarcar destino Bogotá, vuelo que las autoridades francesas impidieron .

A la vista de todo lo anterior, del escrito de la Fiscalía y del presentado por el Sr. Rodolfo, el Juzgado , inaudita parte y en virtud de lo dispuesto en los arts. 158 del Cc y 236-3 del CCCat. , dictó Auto el 27 de febrero acordando atribuir al padre la guarda y custodia de los dos hijos menores, con régimen de visitas en favor de la madre cada miércoles y cada sábado, en el domicilio paterno y bajo la vigilancia del padre o de algún familiar que este designe.

3º)La demandada presenta escrito de contestación en la que alega, que las partes habían suscrito un convenio en febrero de 2018 por el que se pactaba atribuir a la madre la guarda de los hijos, que no tiene trabajo ni ingresos, que su deseo es trasladarse a residir a Colombia con sus hijos ya que allí esta toda su familia y solicita autorización para este traslado y pide la guarda de los hijos, un régimen de visitas de los menores con el padre mientras continúen residiendo en España, y otro para el supuesto de que la madre fuera a residir a Colombia, el uso del domicilio familiar, una pensión de alimentos de 400 euros para cada uno de los hijos, y una prestación compensatoria de 300 euros mensuales durante cinco años.

4º) Como antecedentes inmediatos previos a la presentación de la demanda de divorcio por el Sr. Rodolfo, se habían producido los siguientes hechos:

a) En fecha 31 de diciembre de 2012, ante el Notario Sr. Agustí Justribó, el Sr. Rodolfo compareció para otorgar Acta de Manifestaciones por las que cede la custodia de sus dos hijos a su madre, que acuerda que los gastos de los hijos serán abonados a partes iguales, atribuye el uso de la vivienda familiar en la C/ DIRECCION002 nº NUM002 de Barcelona, a la madre, corriendo los gastos derivados del alquiler y servicios a cargo de ambos progenitores.

b) El 9 de febrero de 2018, las partes suscribieron un Convenio regulador en el que pactaban la atribución de la guarda a la madre, así como el uso de la vivienda familiar, que el padre abonaría una cantidad de 300 euros mensuales en concepto de ayuda al alquiler, así como una pensión de alimentos de 350 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos, mas el 70 % de los gastos extraordinarios . En el Apartado H) del Pacto Cuarto se autoriza a la madre a fijar la residencia habitual de ella y de los menores fuera del territorio nacional, sin limitación de clase alguna. También se pactaba una pensión compensatoria a la esposa de 200 euros por un período de 4 años.

c) El 5 de octubre de 2017 , la Sra. Aurora había presentado una denuncia por agresión física por parte del Sr. Rodolfo ante sus hijos, solicitando orden de protección . Por la Fiscalía de Menores se incoaron Diligencias de procedimiento de Menores en Riesgo, por Decreto de 9 de octubre de 2017, ante un eventual maltrato familiar , acordando oficiar a los Servicios Sociales de Barcelona para que informase sobre la situación y entorno familiar y social de los menores.

d) Hay Previas 362/2020 Juzgado de Vido de l' DIRECCION000 teniendo la condición de investigado el Sr. Rodolfo

5º) En fecha 25 de mayo de 2022 se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Penal número 19 de los de Barcelona, por la que se condena a la Sra. Aurora como autora de desobediencia grave a la autoridad judicial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 meses de prisión con la inhabilitación especial para el sufragio pasivo . Se le absuelve de delito de sustracción de menores . Dicha resolución no es firme.

SEGUNDO.- Régimen de Guarda y custodia de los hijos:

Como se ha indicado la sentencia atribuye al padre la guarda de los hijos. En esta alzada se practicó la audiencia de los dos menores de acuerdo a lo dispuesto en el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 211-6 del Código Civil Catalán que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente . Esta audiencia debe hacerse en cualquier caso de la forma mas garantista para proteger al menor de cualquier conflicto e intentando preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, pero su audiencia es preceptiva. No solo la LEC y el Codi Civil Catalán la imponen, también el art. 9 de la Ley Orgánica de Protecció Jurídica del Menor que dispone que : '1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.'

Y es obligado hacer expresa mención a que en la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/2019, de 9 de mayo en la que se dice que el derecho del menor a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social ,[ figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración . La relevancia de la audiencia al menor es tal que su ausencia determina causa de nulidad, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en reciente sentencia 577/2021, de 27 de julio.

Jose Miguel y Carlos José expusieron al Tribunal, con asistencia del Ministerio Fiscal, como es su vida cotidiana y sus manifestaciones deben ponerse en relación con la prueba objetiva de la que hay constancia en autos.

Desde que se dictara la sentencia en la instancia se ha producido un cambio importante en la situación ya que Jose Miguel, se encuentra viviendo con la madre desde el mes de febrero de 2021.

El joven ha pasado por una situación difícil, exponiendo su sufrimiento emocional en el hogar paterno por lo que él vivía como restricciones para comunicarse con la madre. Insiste en la mala relación con el padre que principalmente achaca a la actitud del mismo al impedirle relacionarse con la madre . Relata situaciones de castigo que consideraba muy injustas e incluso que llegara a escaparse de casa para volver con su madre. Es importante tener en cuenta su estado porque consta en autos Informe del CSMIJ DIRECCION003- DIRECCION004, en el que se hace constar que Jose Miguel es atendido en dicho centro desde el 25 de febrero de 2014 derivado de la Unidad especializada de DIRECCION005 del HOSPITAL000 . El Diagnostico es el siguiente : Jose Miguel presenta características compatibles con sintomatología propia de un DIRECCION006 leve. Y DIRECCION005 no especificado , DIRECCION007. El psicólogo informante manifiesta que está tratando al menor desde enero 2022, que ha ido evolucionando de forma favorable, mantiene un grupo de amigos y motivación escolar, con planes realistas de futuro y durmiendo mucho mejor. Transmite estar centrado en preocupaciones realistas de tipo académico, estable a nivel psicopatológico. Y seguimiento en CSMIJ.

Esta escolarizado en el Institut DIRECCION008 Estudia 4º de Eso . En la Primera Evaluación había suspendido 2 asignaturas, teniendo 26 ausencias justificadas y ninguna no justificada. En la 2ª Evaluación suspendió 3 asignaturas, y tuvo 53 ausencias injustificadas y 7 justificadas.

En cuanto a Carlos José, también expone una situación incómoda en el núcleo de la familia formada por el padre, sus dificultades para comunicarse con la madre y ahora con el hermano , para hacer deporte o salir con sus amigos. Y manifiesta un claro deseo de pasar a residir con su madre y con su hermano al que se siente muy vinculado.

Ambos reprochan también a la familia extensa paterna, en especial los abuelos , un posicionamiento frente al conflicto que a ellos les ha afectado.

A la vista de resultado de la exploración, la representante del Ministerio Fiscal estimó procedente el cambio de guarda a favor de la madre y así lo solicitó del tribunal .

Como indicábamos, la sentencia de instancia atribuye al padre la guarda de los dos hermanos.

Se postula aquí el cambio de guarda, decisión que ha de basarse las circunstancias concurrentes y la comprobación de que se cumplen los criterios que fija el art. 233-11 del CCCat para atribuir la guarda de los hijos menores: a) La vinculaciónafectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. b) La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos; e) La opinión expresada por los hijos; f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. G) La proximidad domiciliaria .

Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat en aras a determinar el sistema de guarda, en el marco de considerar las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad responsable, están todos ellos centrados en atender a las facilidades o dificultades logísticas y anteponer el interés superior del menor. Se han de valorar elementos tan esenciales como la vinculaciónafectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos, la aptitudo habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad, la actitudde cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, el tiempo que se les había dedicado antes de la ruptura o la proximidad domiciliaria.

En este caso la opinión de los hijos es concurrente y contundente . También los antecedentes del caso puesto que en anteriores pactos las propias partes habían acordado que fuera la madre la progenitora guardadora. El desencadenante del cambio es el intento de la madre de marchar a su país con los dos menores, pero este intento resultó abortado . Sin cuestionar la capacidad y responsabilidad paternas, lo que la exploración de los menores ha evidenciado es por una parte que se ha producido una fractura emocional y afectiva del mayor de los chicos con el padre , que de no restaurarse pronto quizás sea irreversible y por otra , que esta situación amenaza con afectar también al menor Carlos José hasta el punto de confrontarle tanto con el padre como con el núcleo y entorno paterno .Imponer al hijo mayor la guarda paterna e instarle a retornar con el padre tendría consecuencias negativas para su evolución y por lo tanto debe descartarse esta posibilidad. Pero alejar a los hermanos está siendo también muy negativo y agrava el conflicto.

Ante esta realidad hemos de acudir a la jurisprudencia (- SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo ) que destaca que el interés del menor es el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el 'favor filii' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989 ; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio.

En idéntico sentido la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europasobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades. Por eso cuando el enfrentamiento impide la fluidez y frecuencia de las relaciones y la incomunicación aboca al alejamiento emocional, se impone como primera premisa la de asegurar el acercamiento y restaurar la relación paterno-filial, que en el caso del hijo mayor va a requerir de un mayor esfuerzo y en el caso del menor, va a consistir en trata de evitar que se repita lo ocurrido con Jose Miguel .

La madre había ejercido de forma preferente el cuidado de los hijos durante la convivencia, los menores se hallan muy vinculados emocionalmente a ella y no constan elementos que hagan dudar de su capacidad y responsabilidades parentales, por lo que estima la Sala que procede modificar el régimen de guarda y atribuirla a la madre aunque estableciendo un amplio régimen de visitas de manera que el padre pueda disfrutar de la compañía de los hijos y estos formarse con la referencia de la figura paterna.

TERCERO.- Régimen de Relación personal del padre con los hijos:

El mismo art. 233-11 en su apartado 4, redacción dada por Decreto 26/2021 , de 30 de Noviembre, dice que : 'Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente'

El cambio de guarda responde también a la conveniencia de serenar la posición de enfrentamiento de los hijos ante el padre, en especial por parte del hijo mayor, por lo que debe tratar de restaurarse la relación personal entre todos ellos. El régimen de relación paterno filial no sólo constituye un derecho del progenitor sino un complejo derecho-deber que debe ejercerse en beneficio de los hijos menores: El cumplimiento de este derecho no puede depender de la única voluntad del progenitor no custodio , ni de aquel que ostenta la guarda, pero tampoco de la voluntad de los hijos a quienes ni puede ni debe atribuírseles la facultad de decidir. Ello los ubica en conflictos de lealtades que comportan un daño emocional. Si hay dificultades para el establecimiento o seguimiento de un régimen de visitas entre el progenitor no custodio y los hijos lo procedente es tratar de conjugar el derecho del progenitor a la relación personal con el bienestar de los hijos , acudiendo si es preciso a la ayuda terapéutica o psicológica. La colaboración del progenitor que tiene la guarda será esencial y en este sentido , a partir de la decisión que se adopta en esta alzada, debe instarse tanto a la madre para que contribuya al acercamiento del hijo mayor con el padre como a éste para que adopte una postura mas flexible que facilite la comunicación.

Todos ellos se beneficiarán del acercamiento de posturas y de la apertura de nuevas vías de dialogo. De lo contrario ello obligará a la adopción de nuevas medidas en ejecución de sentencia.

Por ello la Sala acuerda, establecer un régimen de visitas del padre con los hijos de fines de semana alternos, de viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21 horas. Además se mantendrá el reparto de los períodos vacacionales como se fijaron en sentencia .

CUARTO.- Contribución a los gastos y necesidades de los hijos:

Los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a los cobertura de las necesidades del hijo. Atribuida la guarda a uno de los progenitores, el custodio que tiene en su compañía y convive con los hijos habrá de asumir los gastos propios de la alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, transporte, ocio, y otros análogos, además dedicarle su tiempo y su atención. Pero hay una serie de gastos, como los de formación en sentido extenso, - escolaridad, deporte, actividades extraescolares, uniformes , etc.. que deben ser atendidos y que habitualmente incluso se domicilian en cuenta bancaria para facilitar su abono periódico.

Todos estos gastos, que pueden ser cuantificados teniendo en cuenta su importe, deben ser atendidos bajo el criterio de la proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado, según dispone el art. 237-9 y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. Es lo que establece el art. 237-7 del CCCat : 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades.'

Con ello además se trata de evitar que existan importantes diferencias en el nivel de vida del que pueda disfrutar el hijo cuando se encuentra en el entorno de uno y otro progenitor. Así lo ha recordado el TSJC entre otras en sentencia de 28 de enero de 2016 , en la que recoge la doctrina sentada entre otras en la STSJC 71/2015, de 14 de octubre , diciendo que la custodia compartida no altera el régimen de proporcionalidad en el pago de alimentos, realizándose en función de los diferentes ingresos de los alimentantes, con un análisis concreto de las posibilidades económicas de los padres en relación con las necesidades de los hijos, para, en función de los parámetros indicados, resolver conforme a derecho en orden a los alimentos precisos para cubrir sus necesidades. Por tanto, cuando se acredita y justifica que la capacidad económica de uno de los cónyuges es muy superior a la del otro, como sucede en autos, habrá de establecerse y determinarse qué cantidad o suma ha de satisfacer el progenitor con mayor capacidad económica sin que deban operar automatismos del 50 % en dichos supuestos, pues sigue vigente la obligación de prestar alimentos conforme a los medios económicos de cada uno de los padres.

La situación económica del padre es mas estable y solvente que la de la madre. Hasta mediados del año 2020 trabajaba como autónomo y de los pactos previos que ambos consortes habían suscrito se desprende que se reconocía una capacidad económica para afrontar una pensión alimenticia de hasta 350 euros mensuales para cada hijo y una ayuda para el alquiler de vivienda de 300 euros al mes , ( Convenio firmado por las partes en febrero de 2018) . A partir de noviembre de 2020 el Sr. Rodolfo inicia una relación laboral con la empresa DIRECCION009 teniendo reconocido un salario de unos 1700 euros mensuales.

La sentencia fijó a cargo de la madre una pensión de 150 euros mensuales para cada uno de los hijos, debiendo contribuir ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios por mitad. Se partía , en cuanto a la situación económica de la madre, que la Sra. Aurora había trabajado temporalmente en un supermercado, y como cuidadora . El trabajo en el supermercado, contratos temporales y de jornada parcial no alcanza el salario mínimo, pero lo cierto es que asumió un contrato de arrendamiento de vivienda con una renta de 850 euros mensuales, vivienda que precisa para disponer de alojamiento y espacio para sus hijos. A pesar de haberlo solicitado , la sentencia no le reconoció el derecho a prestación compensatoria alguna, y ante la falta de concreción de la realidad del desequilibrio creado tras la separación y la inestabilidad previa de la relación hemos de concluir acertada esta decisión.

Sin embargo, para afrontar el cuidado de los hijos la contribución del padre debe ser proporcional tanto a la capacidad económica del Sr. Rodolfo como a esta situación de inestabilidad laboral de la Sra. Aurora por lo que debe establecerse una pensión de 225 euros mensuales para cada uno de los hijos, es decir, un total de 450 euros. Asimismo el padre deberá contribuir al pago de los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción del 60 % y el 40 % restante la madre.

QUINTO.-Por otra parte, a fin de evitar cualquier cuestionamiento sobre un posible intento de traslado con la madre de los menores a otro país, debe mantenerse la medida adoptada en su día de prohibición de salida del territorio nacional sin autorización de ambos progenitores o judicial .

La adopción de esta medida respondía a la necesidad de garantizar la estabilidad de los menores y a que ninguno de los progenitores pueda obstaculizar al otro el derecho de guarda o relación personal. El derecho a la libertad deambulatoria reconocido en el artículo 19 de la Constitución puede restringirse por razones de prudencia en aras al bienestar y protección de los hijos y precisamente en este caso concurren estas razones puesto que la madre ya intentó marchar con los hijos sin ponerlo en conocimiento del padre e incluso desobedeciendo el mandato judicial.

No sólo es que esta medida tiene perfecto encaje en las previsiones del art. 236-3 del Codi Civil de Catalunya sino que los antecedentes del caso hacen imprescindible la limitación deambulatoria ante el riesgo de que la conflictividad entre los progenitores derive en excusa para un traslado de los hijos soslayando las decisiones judiciales.

SEXTO.- Prestación compensatoria:

La apelante reiteraba también su solicitud de prestación compensatoria, denegada en la instancia.

Comparte la Sala en este particular los razonamientos de la sentencia , en especial por la situación inmediatamente anterior a la ruptura , la constitución de la mercantil a través de la cual debían ambos desarrollar una actividad comercial pero que finalmente no llego a buen puerto. La situación afectó en este caso a ambos y de hecho cada uno empezó a desarrollar su propia actividad laboral. Como se recordaba en la sentencia del TSJC de 16 de marzo de 2017 , Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

El desequilibrio en el momento de la ruptura no ha quedado suficientemente probado , por las razones que la propia sentencia detalla de forma expresa, lo que impedía reconocer la compensatoria que sin embargo, en el año 2018, cuando las partes aún no había constituido la mercantil , si se había ponderado en el convenio firmado pero no homologado y aun en ese momento en la cantidad de 200 euros y por un máximo de 4 años.

SÉPTIMO.-Dada la resolución que se adopta y lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes , si las hubieres, por mitad .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Aurora contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de L' DIRECCION000, Autos 1392/2019, y REVOCAR dicha resolución en los siguientes particulares:

A) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad Jose Miguel y Carlos José, a la madre, manteniéndose la potestad parental compartida

B) El padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde la salida del centro escolar hasta el Domingo a las 21 horas. Se mantiene el régimen de relación personal de los períodos vacacionales fijado en la sentencia impugnada.

C) Como contribución a los gastos y necesidades de los hijos el padre abonará a la madre, por mensualidades anticipadas que se harán efectivas dentro de los cinco primeros días de cada mes, una pensión de alimentos de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES (225,00.- ) para cada uno. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Asimismo el padre contribuirá al pago de los gastos extraordinarios de los hijos en una proporción del 60 % de su importe y la madre el 40 % restante.

D) Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de los hijos con la madre, debiendo solicitar la correspondiente autorización judicial o el consentimiento expreso del padre y la prohibición de que les sea expedido a los menores pasaporte a petición de la madre. Líbrense los correspondientes oficios'

SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a la imposición de costas de esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.