Sentencia CIVIL Nº 445/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 1039/2020 de 08 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 1039 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castelló Juicio Ordinario número 1008 de 2020

SENTENCIA NÚM. 445 de 2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a ocho de julio de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de agosto de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1008 de 2019.

Han sido partes en el recurso, como apelante Dª Tamara y D. Fulgencio, representados por la Procuradora Dª Pilar Inglada Rubio y defendidos por el Letrado D. Carlos Guillermo Sanz de Bremond Noriega, y comoapelado Comunidad

de Propietarios PARQUE000 Bloque NUM000, representada por la Procuradora Dª María Martínez Mérida y defendido por el Letrado D. Alfonso Miguel Cardona Ortuño

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta por el Procurador Sra. Inglada Rubio, en nombre y representación de Tamara y Fulgencio, frente a Comunidad de propietarios PARQUE000 Bloque NUM000 de Castellón, representado por el Procurador Sra. Martínez Mérida, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional, interpuesta por el Procurador Sra. Martínez Mérida, en nombre de Comunidad de propietarios PARQUE000 Bloque NUM000 de Castellón, frente a Tamara y Fulgencio, debo condenar y condeno a los demandados,

PRIMERO.- Al cumplimiento del Acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios en fecha 28 de mayo de 2019 y, en su consecuencia, a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.-A que ejecuten a su costa las obras necesarias para la retirada de la instalación de aire acondicionado realizada en la azotea común del edificio y el cableado que discurre por el shunt comunitario, dejando la finca en su primitivo estado. Con condena en costas a la demandada reconvencional.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Tamara y D. Fulgencio se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma y en escrito razonado, solicitando se dicte sentencia revocando la resolución recaída, dictando otra en su lugar estimando la demanda interpuesta y desestimando la reconvención formulada de contrario, de conformidad con los respectivos 'suplicos' de los escritos de demanda de esta parte y de contestación a la reconvención, e imponiendo a la demandada-reconventora el pago de todas las costas procesales causadas en la primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que sea desestimado en su integridad el recurso de apelación deducido de contrario, con expresa imposición de costas a la recurrente, incluidas las de esta alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 9 de noviembre de 2020, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de diciembre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes, se designó nuevo Ponente y por Providencia de fecha 2 de junio de2022 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 1 de julio de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.-Dª Tamara y D. Fulgencio demandaron a la Comunidad de Propietarios PARQUE000 Bloque NUM000, de CALLE000 núm. NUM001 de la ciudad de Castellón, de la que los actores son integrantes, pidiendo que se dicte sentencia que declare que la vivienda de su propiedad, sita en el piso NUM002 del edificio, es predio dominante de una servidumbre sobre elementos comunes del edificio a que pertenece, consistente en el derecho a albergar en su azotea una unidad exterior de equipo de aire acondicionado y discurrir sus conductos hasta dicha vivienda a través de 'shunt', habiéndose constituido dicha servidumbre por prescripción, así como que la instalación de la indicada unidad exterior de equipo de aire acondicionado y sus conductos no requieren del consentimiento de la Comunidad demandada; pedían también que se declare nulo el acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de Propietarios de la Comunidad demandada de 28 de mayo de 2019,

consistente en instar 'la retirada de la máquina en el plazo no improrrogable de 15 días desde la presente junta' y de que se proceda a 'levantar acta notarial de la instalación así como a designar letrado y procurador para iniciar las acciones judiciales que se tengan por conveniente, todo ello para que se proceda a la retirada de la máquina de aire acondicionado de la vivienda del NUM002 de la terraza comunitaria', por ser contrario a la ley y a los estatutos de la comunidad de propietarios y suponer un grave perjuicio para los demandantes, que no tienen obligación jurídica de soportarlo y haberse adoptado con abuso de derecho; solicitaban asimismo la condena de la demandada al pago de las costas.

La Comunidad de Propietarios demandada se opuso a la demanda y pidió su desestimación; a su vez formuló reconvención, solicitando que se dicte sentencia que acuerde que por los demandantes reconvenidos se proceda a cumplir el acuerdo comunitario de 28 de mayo de 2019, condenándoles a la ejecución de las obras necesarias para la retirada de la azotea de la instalación de aire acondicionado, con condena en costas de aquellos.

Los reconvenidos se opusieron a la demanda reconvencional y pidieron su desestimación y la condena de la reconviniente en costas.

La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda y estimado la reconvención, condenando a los demandantes reconvenidos al cumplimiento del Acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios el día 28 de mayo de 2019 y a que ejecuten a su costa las obras necesarias para la retirada de la instalación de aire acondicionado realizada en la azotea común del edificio y el cableado que discurre por el shunt comunitario, dejando la finca en su primitivo estado; ha condenado a los actores reconvenidos al pago de las costas de la demanda y la reconvención.

Dª Tamara y D. Fulgencio han recurrido en apelación la sentencia contraria a sus intereses y piden que en esta alzada se revoque aquella y se acoja su demanda y desestime la reconvención, condenando a la comunidad de propietarios demandada y reconvenida al pago de las costas de la instancia.

SEGUNDO.-Los apelantes formulan la doble petición de estimación de su demanda y rechazo de la reconvención contraria y la estrecha relación entre ambas peticiones, esto es, la planteada en la demanda y la reconvencional de la comunidad da lugar a que las dos

deban resolverse conjuntamente.

Se trata de decidir si es ajustada a derecho la instalación en la azotea del edificio del aparato exterior necesarios para el funcionamiento del sistema de aire acondicionado de su vivienda, sita en el piso NUM002 de la finca, así como a los conductos del mismo por el shunt del aseo de la misma. Si la respuesta es positiva y conforme con su postura, la sentencia de esta alzada deberá ser estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención. En caso contrario, siendo la consecuencia el rechazo de su pretensión y la estimación de la reconvención, confirmaremos la sentencia de primera instancia.

El recurso de apelación se articula en cinco motivos, a saber: 1) Infracción de los artículos 537 y 1941 del Código Civil; adquisición por los demandantes por prescripción del derecho de servidumbre para albergar en elementos comunes del edificio la unidad exterior de equipo de aire acondicionado y su cableado'. 2) Infracción del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Castelló. 3) Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por omisión en la decisión de puntos litigiosos objeto de debate. 4) Error en la valoración de la prueba practicada; inexistencia de alteración de elemento común de la comunidad demandada- reconventora (sic) y de molestias por el emplazamiento de la unidad exterior de equipo de aire acondicionado de autos y 5) Infracción del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos del artículo 7.2 CC que proscribe el abuso de derecho.

Opinión del tribunal.

1.- Cuestiones a resolver. Los cinco apartados del escrito de recurso se reducen a dos en la respuesta de esta Sala.

El tercero sobre infracción del art. 218 LEC por omisión en la decisión de puntos litigiosos objeto de debate debe rechazarse de plano. La razón de ello es que la parte que denuncia la omisión no procuró antes el complemento de la sentencia previsto en el art. 21 de la ley procesal civil, lo que impide su examen en la alzada, tal como establece la jurisprudencia, a cuyo efecto citamos la STS de 27 de abril de 2021 y las que esta menciona ( SSTS de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, 28 de junio de 2010, 29 de noviembre

de 2011).

El cuarto sobre error en la valoración de la prueba ha de ser analizado en la respuesta al segundo, que denuncia infracción del art. 7.2 LPH y del que es reiteración, como con acierto observa la parte apelada en su escrito de oposición.

El quinto sobre infracción del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos y del art. 7.2 CC sobre el abuso de derecho será analizado, en su caso, al dar respuesta al segundo de los apartados del recurso.

En consecuencia, daremos respuesta suficiente al recurso exteriorizando nuestro criterio sobre si los apelantes han adquirido por prescripción el derecho de servidumbre a favor de su vivienda y sobre la azotea común y acerca de si es conforme a derecho la instalación de aire acondicionado a cuya retirada condena la sentencia de primer grado.

2.- Sobre la alegada adquisición de servidumbre sobre la azotea comunitaria. Sostienen los actores reconvenidos que han adquirido por prescripción el derecho de servidumbre a colocar en la azotea comunitaria una unidad exterior de aire acondicionado, así como a que los conductos de la misma discurran hasta la vivienda de su propiedad a través del 'shunt' de ventilación del que fue aseo de la misma; denuncian por ello infracción de los artículos 537 y 1941 CC. El primero de dichos preceptos dispone que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción de veinte años y el artículo 1941 CC que para la prescripción adquisitiva la posesión ha de ser a título de dueño, pública pacífica y no interrumpida.

Aducen que concurren en el presente caso y a su favor dichos requisitos.

La respuesta a esta cuestión es negativa, por los motivos que se exponen a continuación.

a)Es sabido que la servidumbre, institución de Derecho civil de origen romano regulada en los artículos 530 y siguientes del Código Civil, es un derecho real en cosa ajena.

La disciplina legal de la propiedad horizontal configura las servidumbres como

elemento común. Así lo hace el artículo 396 del Código Civil, que comienza ofreciendo un concepto de la propiedad horizontal, sigue con una enumeración abierta de los elementos comunes, al admitir que lo sean otros distintos a los del elenco que menciona y termina este refiriéndose a las servidumbres.

Por otra parte, la única mención del articulado de la Ley de Propiedad Horizontal a la servidumbre se ubica en su art. 9.c), cuando fija como una de las obligaciones de cada propietario permitir en su vivienda 'las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido' en la ley.

Configurando la LPH la servidumbre como un elemento común, es correcto entender que su establecimiento requiere la unanimidad de la junta de propietarios, con arreglo al artículo 17.6 LPH de la misma.

Considera la Sala que, del mismo modo que se adecúa a la regulación de la propiedad horizontal el establecimiento de servidumbres, normalmente temporales, para el mejor aprovechamiento de la finca, es infrecuente la constitución de tal gravamen a cargo de elementos comunes y en beneficio de uno de los copropietarios a costa de aquellos.

En la jurisprudencia, tanto la del Tribunal Supremo, como la denominada menor de las Audiencias Provinciales, no es difícil encontrar referencias a las servidumbres sobre elementos comunes. Pero dichas alusiones se hacen por lo general al reseñar las diferentes posturas de las partes cuando, ante la pretensión del propietario de un local comercial de instalar una chimenea o extractor de humos, la comunidad se opone aduciendo que se trataría de la creación de una servidumbre sobre elementos comunes; en estos casos, el TS no suele entrar a calificar como tal la modificación pretendida y aborda directamente el núcleo del debate, ofreciendo soluciones prácticas y aplicando su ya conocida doctrina de la flexibilización de la norma sobre mayorías cuando se trata de la explotación con arreglo a su natural destino de un local comercial. En este sentido, cabe citar las SSTS de 17 de enero de 2012, 16 de diciembre de 2014, o 16 de marzo de 2016. Concretamente, la citada STS de 17 de enero de 2012 viene a primar la postura de la comunidad cuando el comunero ha introducido la modificación sin recabar el consentimiento de aquella. Más adelante volveremos sobre esto.

Lo dicho conduce a que se deba mantener una postura restrictiva frente a la posibilidad de constitución en beneficio e interés de un comunero de servidumbre sobre elementos comunes.

b) Los demandantes, que no disponen de título de constitución de la servidumbre (no lo es la mera alegación de una improbada autorización de un presidente de la comunidad), sostienen que han adquirido por prescripción un derecho de servidumbre sobre la azotea del edificio. Concretamente, dicen en el escrito de recurso que el derecho real que dicen ostentar consistiría en albergar en dicha azotea una unidad exterior del equipo de aire acondicionado y de discurrir sus conductos hasta la vivienda de su propiedad a través del shunt de ventilación del que fue cuarto de aseo de dicha vivienda.

b-1.-El primer obstáculo al reconocimiento del derecho es la imprecisión sobre el concreto espacio o parte de la cubierta que, siendo común, quedaría gravado y su utilización reservada a los demandantes mediante la colocación en el mismo de la unidad exterior del sistema de aire acondicionado. Dicen en la demanda que el aparato se ubicó inicialmente en un lugar de la azotea y que recientemente ha sido modificado su emplazamiento, coincidiendo con el cambio o actualización del aparato. Este cambio de la instalación, amén de reconocida, resulta acreditada por las facturas correspondientes y la afirmación en tal sentido contenida en el informe pericial y su anexo aportados por los demandantes al procedimiento, fechados los días 31 de julio de 2019 y 24 de enero de 2020.

Esta imprecisión en el escrito de demanda del concreto espacio y superficie que resultaría gravado por la servidumbre es un óbice de importancia para su reconocimiento.

b-2.-Dicen que han adquirido la servidumbre -más bien el piso de su propiedad sería el beneficiario del gravamen- por prescripción al haber transcurrido los veinte años exigidos por el art. 537 CC desde 1995, que mencionan como inicio de su posesión de la servidumbre. Aunque no tenga singular relevancia, el que esté fechada en 1996 la documentación (presupuesto, características, factura) de la inicial instalación da lugar a que este año haya de ser tenido como fecha inicial y, por lo tanto, el plazo de veinte años habría transcurrido cuando se interpuso la demanda; dicha servidumbre seria continua, aparente y positiva, con arreglo a los arts. 532 y 533 CC.

En cuanto a los requisitos que han de concurrir durante el necesario plazo de posesión, faltando título, exige el artículo 1941 CC que ha de ser, además de a título de dueño pública, pacífica y no interrumpida.

Admitiendo que, a falta de distinción por el art. 537 CC entre usucapión ordinaria y extraordinaria, la prescripción adquisitiva de la servidumbre solo requiere el transcurso de veinte años, sin necesidad de justo título ni buena fe, debemos verificar si, cuando menos, ha sido pública, pacífica y no interrumpida durante dicho período.

No puede decirse que la posesión haya sido interrumpida, teniendo en cuenta que ni tuvo lugar citación judicial, ni acto de conciliación, ni reconocimiento por parte de los actores del derecho contrario de la comunidad ( arts. 1945, 1947, 1948 CC).

Es discutible la concurrencia de la publicidad. Por una parte, es cierto que en principio debe considerarse que lo fue la colocación del aparato en la azotea de la finca, elemento común y por ello objeto del derecho de copropiedad de todos los comuneros. Sin embargo, posibilita el cuestionamiento de que se cumpla este requisito el que en la Junta de la Comunidad que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2019 se contara por la Administradora de la Comunidad que la colocación de la instalación había pasado antes inadvertida, dado que la azotea es zona impracticable y que no estaba ocupado el piso NUM003, inmediatamente superior al NUM002 de los apelantes.

Pero no se da el requisito de que la posesión haya sido pacífica, que debe entenderse como no controvertida. El examen de las actas de las juntas de la comunidad aportadas al procedimiento muestra que la utilización del elemento común para la instalación del aparato de aire acondicionado controvertido distó ser pacífica:

-en la Junta Ordinaria de 22 de enero de 2003 se lee que '(e)n respuesta al vecino del NUM004 el del NUM002 ratifica su intención de estudiar y solucionar los problemas que puede haber con la instalación de aire acondicionado', respuesta esta del actor que fue obviamente a la previa interpelación quejosa de su vecino de planta;

-en la Junta Extraordinaria que tuvo lugar el 21 de octubre de 2004 y en punto

del orden del día correspondiente a ruegos y preguntas se refleja la manifestación de una comunera, de cuyo 'comentario se hacen eco la mayoría de los presentes, (sobre) la irregularidad que supone la instalación en la terraza del bloque del aparato de aire acondicionado del piso NUM002, que además utiliza el shunt de ventilación para el paso de la conducción de aire de dicho aparato'; siguen comentarios sobre la inviabilidad de que los demás comuneros hicieran otro tanto y 'se ruega a los vecinos de NUM002 que estudien la posibilidad de eliminar dicha instalación;

-la Junta Extraordinaria de 7 de abril de 2005 fue también escenario de similar queja: en el apartado de ruegos y preguntas se instó de nuevo la pronta retirada de la terraza comunitaria del repetido aparato de aire acondicionado;

-otro tanto sucedió en la Junta Extraordinaria que tuvo lugar el 26 de octubre de 2006, cuya acta recoge, en 'ruegos y preguntas', que la mayoría de los asistentes insistió al Administrador que requiriera a los ahora apelantes a la retirada de la instalación;

-en la Junta General Ordinaria de 22 de enero de 2014 el punto duodécimo del orden del día contemplaba el tratamiento de la misma cuestión, cuyo reflejo en el acta fue simplemente 'no se toma ningún acuerdo puesto que está en vía de solución entre los vecinos afectados';

-nuevo requerimiento de retirada de la instalación se refleja en el acta de la Junta General Extraordinaria de 3 de octubre de 2016, en el apartado ruegos y preguntas;

-se abordó nuevamente el problema en la Junta General Extraordinaria de 28 de mayo de 2019 y en el punto segundo del orden del día; se rechazó la propuesta del actor apelante de que todos pudieran utilizar la azotea y se le requirió para la retirada inmediata de la instalación ante su solicitud de concesión de plazo para la adaptación a tal fin de su vivienda y se acordó por mayoría instar la retirada; este es el Acuerdo impugnado por los demandantes.

En fin, no puede decirse que la posesión de la azotea como ubicación de la instalación de aire acondicionado fuera pacífica sino que, por el contrario, fue desde por lo menos 2003, continuamente cuestionada por la Comunidad y como tal controvertida, pues fueron reiteradas

las ocasiones en que se exteriorizó la disconformidad con aquella.

Por lo tanto, no concurren los requisitos necesarios para la adquisición por prescripción del derecho de servidumbre que los apelantes reclaman.

3.- Sobre el ajuste a derecho de la instalación de aire acondicionado.Alegan en este punto de su recurso que la instalación en la azotea común del edificio de la unidad exterior de aire acondicionado no constituye la alteración del elemento común que prohíbe la disciplina legal de la propiedad horizontal. Citan en su apoyo sentencias que admiten la colocación de aparatos de aire acondicionado que no comporten la perforación de elementos comunes de la finca y aducen que la postura de la Comunidad entraña abuso de derecho.

Tampoco este motivo del recurso puede prosperar

a) Como recuerda la Sentencia de la Secc. Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de 26 de marzo de 2009 (ECLI:ES:APMA:2009:3467), con cita de Sentencias del TS ( SSTS 12-febrero y 15-noviembre 1986, 23-noviembre-1988, 3-febrero- 1993, 6-mayo-1994, 10-abril-1995) que, si bien referidas a la instalación de chimeneas o extractores, son aplicables al presente supuesto de colocación en la azotea común de un aparato de aire acondicionado, tales instalaciones constituyen una alteración de los elementos comunes que requieren autorización de la comunidad de propietarios mediante acuerdo unánime ( art. 17 LPH), creando además una servidumbre que grava la propiedad de los restantes comuneros. Tanto la LPH como el artículo 396 del Código Civil cuando hacen referencia a las servidumbre como elemento común requieren que la servidumbre esté establecida para así poder lograr un adecuado uso y disfrute del edificio en general, lo que no sucede en el presente caso. Y para constituir una servidumbre sobre elementos comunes al afectar al título constitutivo es necesario, como decimos, el acuerdo unánime de los propietarios.

La ubicación del aparato o unidad exterior de aire acondicionado en la azotea y cubierta del edificio y por lo tanto elemento común del mismo requiere la autorización de la comunidad, en cuanto supone una alteración de la configuración exterior y, sobre todo el establecimiento de una servidumbre sobre un espacio de propiedad común, con independencia de que haya requerido o no la perforación de su estructura o fábrica para la debida sujeción de aquella.

b) El contenido de las sentencias de esta misma Sección 3ª de la AP de Castellón citadas en el recurso no avalan la postura de los apelantes en este concreto supuesto.

La SAP CS, secc. 3ª, de 5 de octubre de 2010 aplica la doctrina jurisprudencial sobre la conveniente flexibilización de la normativa de la propiedad horizontal en cuanto a las instalaciones de aire acondicionado, que son innovaciones técnicas tendentes a mejorar la calidad de vida, por lo que se tiende a la interpretación de la ley con arreglo a la realidad social ( art. 3.1 CC). Dicha resolución considera que la instalación entonces cuestionada no afectaba a la estética ni a la armonía del edificio, ni a su uso ordinario, como tampoco había sido necesaria la perforación de la pared, ni resultaban afectados negativamente los derechos de otros comuneros. Considera esta resolución las concretas circunstancias del caso, tales como las reseñadas y otras, por lo que su doctrina no admite generalizaciones.

La Sentencia, también de este tribunal, de 12 de abril de 2013 cita la que se acaba de reseñar y concluye que la instalación no ha requerido la ejecución de obras en elementos comunes, ni molestias a otros comuneros.

La obligada consideración de las concretas circunstancias del supuesto litigioso no conduce al acogimiento de la pretensión de los apelantes.

Por una parte, se trata de una instalación colocada por los demandantes reconvenidos en un elemento común del edificio.

De otro lado, ha sido reiteradamente controvertida por los comuneros, por lo menos desde el año 2003, según la constancia en las actas de las juntas comunitarias.

La colocación de la instalación en la azotea del edificio introduce una indebida singularización en relación con los demás comuneros, lo que genera una inequidad que la comunidad no tiene por qué soportar. La conducta de aquellos se aparta sin justificación del hecho constatado de que los vecinos que disponen de instalación de aire acondicionado soportan en el interior de su espacio privativo los correspondientes aparatos, lo que se acredita mediante, por ejemplo, las fotografías incorporadas al informe pericial traído al procedimiento por los demandantes reconvenidos.

d) Carece de virtualidad el alegato de que la Comunidad demandada actúa contra sus propios actos pues, se dice en el recurso, consintió la instalación desde su colocación.

La demandada reconviniente ha venido consintiendo la colocación de aparatos de la clase de los litigiosos en el interior de las galerías o terrazas de los diferentes pisos, pero no la ubicación en la azotea comunitaria. Recordamos que en la ya reseñada Junta de 28 de mayo de 2019 el demandante que apela se mostró dispuesto a trasladar la instalación a su vivienda, para lo que pidió un plazo que le fue denegado por la comunidad que llevaba años instándole a ello.

e) Tampoco concurre el abuso de derecho a que se refiere el art. 7.2 del Código Civil.

La STS de 17 de enero de 2012, ya mencionada dice que, si bien hay resoluciones judiciales en las que se considera que la negativa de la comunidad de propietarios a la instalación de determinados servicios incide en la órbita del abuso de derecho, si se analiza detenidamente la jurisprudencia del TS, se comprobará que la mayor parte de los supuestos en los que se da la razón a la Comunidad de Propietarios frente a la pretensión del propietario de un local, son supuestos en los que demanda la propia comunidad frente a la realización de unas obras ya ejecutadas y consumadas unilateralmente, sin pedir autorización alguna, y en ese contexto es perfectamente lógico que el TS se haya pronunciado en contra de la posibilidad de establecer una servidumbre sobre elementos comunes de forma unilateral y arbitraria, devolviendo la competencia a la comunidad.

Este es el caso que nos ocupa, en que los actores han instalado el aparato controvertido de manera unilateral (por sí y ante sí), sin consultar a lo demás copropietarios, prescindiendo de su opinión y desoyendo los requerimientos de la comunidad.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación que se sigue de lo dicho determina que se impongan a la parte apelante las costas de la alzada, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de Dª Tamara y D. Fulgencio contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castelló en fecha trece de agosto de dos mil veinte, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1008 de 2019, lCONFIRMAMOS la resolución recurridae imponemos a la parte apelante las costas de la apelación.

Pierde la recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic.

15ª.8 LOPJ).

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.